关键词  子女抚养纠纷  抚养权归属问题   哺乳期

    裁判要点

    虽然我国《婚姻法》第三十六条第三款与最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第1条分别规定了，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则，两周岁以下的子女，一般随母方生活。但是笔者认为，对子女抚养问题，应当从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益的目的出发，不应该生搬硬套法律条文，且《婚姻法》与最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》之所以规定两周岁以下的孩子原则上归母方抚养，是因为用母乳哺养，对婴儿的生长发育最为有利。但是现实中，有很多孩子的母亲在孩子哺乳期内并没有在孩子身边哺乳、照顾，孩子也不依靠母乳生活。而是由其父亲抚养，与其父亲的感情基础较好，其父亲对小孩的习性、爱好较了解，贸然改变孩子的生活环境反而对孩子不利，这种情况下应判决给男方抚养为宜。

    相关法条

    《中华人民共和国婚姻法》第二十五条、第三十六条；中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条

    案件索引

    一审：河南省睢县人民法院（2014）睢民初字第1000号民事判决书

    二审：河南省商丘市中级人民法院（2015）商民终字第14号民事判决书

    基本案情

    原告诉称：原、被告2012年初经人介绍订婚。2012年底在没有办理结婚证书的情况下，依农村风俗举行结婚仪式，同居后生一女孩，现9个月。被告脾气粗暴，对原告经常施以家庭暴力。2014年4月18日，被告将原告脸部和双眼打伤，住院半个多月，经法医鉴定为轻微伤。被告行为导致原告身体和心灵均受到伤害，原告实在不能再与被告继续生活下去。为维护原告的合法权益，特诉诸法院，请求依法判令：1、分割原、被告同居期间财产；2、非婚生女孩原告抚养，被告承担抚养费；3、被告承担本案诉讼费。

    被告向本院提交了书面答辩状，辩称：1、原告应返还被告彩礼33000元；2、原、被告同居期间所生女儿由被告抚养，原告负担女儿抚养费；3、原告应返还被告三轮摩托车一辆、共同财产11500元，被告享有债权3000元。

    法院经审理查明：原、被告经人介绍订婚，并于2012年年底按照农村风俗举行了结婚仪式，开始同居生活，双方至今未办理结婚登记。原、被告在订婚时，被告给付原告彩礼21000元，上车礼10000元。原、被告举行结婚仪式时，原告陪送的现存在被告家中的个人财产有：六组组合条几、五组组合柜、一张写字台、六把大椅子、四个小凳子、布沙发四个带一个茶几、一张玻璃餐桌带六把椅子、海尔牌洗衣机一台、梳妆台一个。原告在与被告同居期间，于2013年10月21日生育一女孩王某。原、被告女儿圆九时，原告娘家陪送的财产有：木质大床一张、铝盆一个、新飞冰箱一台。2014年4月份，原、被告因琐事发生纠纷，原告回到娘家居住，再未回到被告家，原、被告女儿就一直由被告和被告父母抚养。

    裁判结果

    河南省睢县人民法院于2014年12月1日作出了（2014）睢民初字第 1000号民事判决：一、原、被告女儿王某暂由被告王某某抚养，原告董某某暂每年负担女儿抚养费数额为1800元，原告董某某享有对女儿王某探望权；二、原告现存在被告家中的个人财产有：六组组合条几、五组组合柜、一张写字台、六把大椅子、四个小凳子、布沙发四个带一个茶几、一张玻璃餐桌带六把椅子、海尔牌洗衣机一台、梳妆台一个、木质大床一张、铝盆一个、新飞冰箱一台，归原告所有；三、驳回原告的其他诉讼请求。原告董某某收到判决后不服判决，以事实认定错误、法律适用错误为由提起上诉，河南省商丘市中级人民法院于2015年2月5日作出了（2015）商民终字第14号民事判决：驳回上诉，维持原判。

    裁判理由

    法院生效裁判认为：原、被告虽按农村习俗举行了结婚仪式，但一直未办理结婚登记，仍属同居关系。对于原告主张其娘家陪送的财产是其个人财产，被告应当返还，符合法律规定，予以支持。在原、被告女儿圆九时，原告娘家送给原告的财产应视为对原告的赠与，应归原告所有。对于原、被告同居期间所生女儿，原、被告均主张抚养女儿。原告认为，女儿现未满两周岁，按照法律规定应由原告抚养；被告主张女儿一直随其生活，不依靠母亲哺乳已经能健康成长，因此，女儿应由被告抚养。本院认为，原、被告从2014年4月份开始分居，原、被告女儿就一直由被告和被告父母抚养，原告就再也没有对女儿尽抚养义务，原告从2014年4月份开始就没有哺乳行为，根据生理学常识，原告客观上已没有哺乳能力，截至目前孩子已过哺乳期，且原告现在未能举出证明其女儿随其生活更有利于子女健康成长的证据，应承担举证不能的法律后果。因此，原、被告女儿现暂由被告抚养，原告依法承担女儿抚养费。原、被告女儿抚养费数额，本院酌定为每年1800元。对于被告主张要求原告返还彩礼的请求，本院认为，原、被告已按农村习俗举行了结婚仪式并同居，且在同居期间生育了女儿，因此不予支持。对于被告主张要求原告返还三轮摩托车一辆、共同财产11500元、被告享有债权3000元的请求，被告没有提供出证据证明原告现在还占有这些财产，因此本院不予支持。

    案例注解

    就本案而言，审理的重点、难点在于应如何确定跟随父亲或者爷爷、奶奶生活的未满两周岁孩子的抚养权归属问题。在审判实践中经常会碰到这类问题，也一直困扰着一线办案法官，究竟应该如何确定孩子的抚养权归属问题呢？

    一种观点认为，因孩子未满两周岁，处在哺乳期，为了孩子的健康成长应该判决孩子由女方抚养，男方承担抚养费为宜。依据是我国《婚姻法》第三十六条第三款的规定：“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。”与最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第1条的规定：“两周岁以下的子女，一般随母方生活。”

    另一种观点认为，应该判决孩子由男方抚养，女方承担抚养费为宜。对子女抚养问题，应当从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益的目的出发，不应该生搬硬套法律条文，且《婚姻法》与最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》之所以规定两周岁以下的孩子原则上归母方抚养，是因为用母乳哺养，对婴儿的生长发育最为有利。但是如果孩子一直随男方或者男方父母生活，女方没有进行哺乳行为的话，判决给女方抚养就不符合立法的本意了。在这种情况下，由于男方或者其父母一直抚养孩子，对小孩的习性、爱好较了解，孩子也习惯了这种生活环境，贸然改变孩子的生活环境对孩子是不利的。

    笔者同意第二种观点，在这种情况下应判决孩子由男方抚养为宜。因为，根据生理学常识，处于哺乳期的母子，孩子依靠母乳生活固然对其健康成长有利，但是一旦母亲不用母乳哺乳孩子，那么很快母亲就会回奶，客观上丧失了用母乳哺乳孩子的能力。这种情况下，除女方作为母亲能为孩子哺乳外，如果不能提供出其他有利于孩子成长的证据及随男方生活不利的证据。为保证孩子生活及环境的稳定性，从有利于孩子健康成长的角度综合分析，应判决给男方抚养为宜。

    除以上原因外，在实际中还需要考虑生效判决的执行问题，如果生效判决得不到执行，就会变成一纸空文，严重损害司法权威和法律尊严；另外执行的社会效果不好，也同样会损害司法公信力和法律尊严。实践中，如果孩子判决给女方抚养，男方或男方父母拒不履行判决，不将孩子交给女方抚养的话，如何执行就是一个问题。因为子女抚养权具有人身性质，而人身不具备执行的内容，因此抚养权申请强制执行的案件不能视为对子女的人身进行强制执行，而应理解为强制被执行人履行交出子女给申请执行人抚养的行为。由于被执行人在抚养小孩，如果对被执行人采取罚款、拘留等措施势必会影响孩子的生活环境，甚至激化矛盾，对子女身心健康造成严重损害。因此，两审法院的裁判都是正确的。