非法持有毒品罪在刑法中是典型的持有型犯罪。自该罪增设以来，学术界对于该罪的学术成果相继出现。但是对于如何理解该毒品犯罪行为的方式——“持有”仍然存在分歧：持有是一种状态还是一种行为；持有是作为还是一种不作为。本文对此加以研究。同时本文对非法持有毒品罪的主观方面““明知”也进行了探讨。

    一、如何理解非法持有毒品罪的行为的方式——“持有”

    非法持有毒品罪作为一种持有型犯罪，其重要的客观方面表现为非法持有毒品。但是刑法学界对于非法持有毒品罪中持有的性质则有不同的看法。主要集中在两个方面：一是“持有”是一种状态还是一种行为；二是“持有”是一种作为还是一种不作为。下面将逐一进行讨论。

    本文首先讨论第一个问题。在刑法学界，有的学者认为持有只是一种状态，是一种刑法学意义上的归属状态或者关系，认为持有是指的一种状态，并不是一种作为，不作为或者是作为与不作为的混合体。而有的学者则认为持有是一种行为，是一对毒品进行控制的行为。

    刑法意义上行为之特征可以概括为有体性、有意性和危害性三个方面。所谓有体性是指人身体的动静，是人的身体举动。所谓有意性则表现为犯罪行为人在意思的支配下经行的行为。所谓危害性，则是实施该行为的有害性，该行为必须在客观上对某种法益进行侵害的行为。

    对于非法持有毒品罪来说，本罪的主观方面必须是故意即明知，客观方面表现为非法持有数量较大的毒品。本文认为该罪中的持有符合刑法意义上的行为特征。主观的故意体现了行为的有意性，对毒品的持有表现了有体性即对毒品的控制。而持有对于社会的危害性方面来说，持有型犯罪是对社会的一种潜在的威胁，并不像盗窃，抢劫罪直接的给社会造成危害，但同样会对社会造成危害，因此体现了行为特征的危害性。

    综上，本文认同后者的观点。认为非法持有毒品罪中的持有是一种行为，是一种对毒品进行事实上支配或控制的一种行为。对于这种持有行为本文认为应该分为时间上和空间上的持有。在时间上，行为人在得到毒品的控制到失去毒品的控制中间的一个时间段式作为持有的时间因素。在空间上，行为人存在在一定距离内对毒品有行使控制的行为能力，这是作为持有的空间因素。因此，当行为人认识到毒品的存在，并将毒品放置于自己的控制范围之内的行为就可认为持有。

    本文再讨论第二个问题。通过上文讨论得出非法持有毒品罪是一种行为，而作为一种行为必然涉及到危害行为的两种基本形式:作为与不作为。同样，对于该罪的持有是作为还是不作为，刑法学界有不同的意见。有的学者认为持有是一种作为，而有的学者则认为持有是一种不作为。在这两种方式中，作为是违法的强性规定，是不应当做而去做；而不作为是违反软性规定，是应该做而不去做。本文认为该罪中的持有不属于作为的行为方式。如果持有毒品是一种作为，那么必然会出现前行为或者后行为，而非法持有毒品罪又作为一个堵截式的立法规定，其刑罚规定属于兜底的犯罪刑罚。此规定要求如果行为人持有毒品是为了前行为或者后行为（如为贩卖毒品而持有的则是贩卖毒品罪的前行为，而为窝藏毒品而持有的则是窝藏毒品罪的后行为）则其应当被前后行为所吸收，必然不能判处本罪了。因此本文认为非法持有毒品罪中的持有是一种不作为的危害行为。如果把非法持有毒品视为作为，那么非法持有毒品罪将会失去其存在的必要，构成的一个侵犯同类法益的犯罪群也将不完整，刑法对毒品犯罪的严密法网将受到冲击，因此对非法持有毒品罪的认定不能被视为作为犯罪。

    二、非法持有毒品罪的主观认定

    根据刑法规定，非法持有毒品罪要求行为人在主观方面存在故意，即行为人的主观明知是毒品，而故意非法持有。因此本罪主观方面的关键词是“明知”，那么如何正确理解这里的明知呢？本文通过以下三个方面探讨。

    （一） 学者所理解的“明知”

    学术界普遍认为，非法持有毒品罪中的“明知”是指：只要求行为人明知是毒品而非法持有的，并不要求对于毒品的数量、质量、纯度等的明知。在主观上存在知道非法持有毒品会造成社会危害但是放任或者希望这种危害发生的故意。符合上述条件则认定为“明知”。

    （二） 在司法解释中的“明知”

    2007年12月26日印发的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》是根据对毒品案件的相关调查等实践的基础上，在犯罪嫌疑人或被告人对其持有的毒品不能做出合理解释的情况下，明确规定了可以认定为明知的八种情形。该《意见》归纳了“明知”的内容，有助于正确地划分罪与非罪，但其仍然存在若干问题，值得进一步探讨。

    （三） 对“明知”的总结认识

    虽然学术界和司法界对“明知”都有一定的认识或者有相关规定，但是在实践的过程中对于明知的把握仍然十分困难。对此归因于毒品犯罪的千姿百态，犯罪手段的多种多样。笔者认为，本罪的“明知”可以从以下两个方面加以认识：

    1、 “明知”的内涵

    因为毒品犯罪本身具有极高的社会危害性，毒品犯罪是国际法中着重打击的犯罪之一，所以本文认为只要具备正常意识的成年人都应当知道或知道毒品犯罪的社会危害性。因此本文认为该罪中的明知即是知道持有毒品具有社会危害性而希望或放任这种危害结果发生。并且只要求对持有毒品的明知并不要求对毒品数量、纯度等的明知。同时行为人所预想的犯罪行为与实施的犯罪行为侵犯的为同一客体时，我们可以认定其行为为明知。

    2、 推定的“明知”

    在认定非法持有毒品罪时，通常用推定来分析行为人主观上的“明知”。上文《意见》中的罗列的八种情形就是采取的推定的方法，这是根据行为人在已经被证实的事实基础上通过分析其行为过程、行为方式或者行为手段是否与行为人的主观故意之间存在必要的联系。根据这些事实基础和行为人主观故意上存在的必要联系，通过经验法则对行为人是否明知进行推定。

    通过推定可以有效的防止犯罪分子逃脱法律的制裁。在对行为人主观“明知”难以认定时，可以通过对“明知”的推定来认定行为人的主观方面是否“明知”。例如《意见》中规定的在体内藏匿毒品的既可以推定为行为人“明知”。

    本文认为，对于《意见》中归纳的可以作为“明知”的八种情形应当进一步细化，否则在司法实践中会产生各地对明知推定出现不同标准的情况。同时推定只能在行为人有异常行为且不能做出合理的解释时才能适用。