行政诉讼法第五十条确立了行政诉讼不适用调解原则，但近年来，随着行政诉讼审判实践的发展，该原则越来越不适应社会现实需要并有碍行政审判监督行政机关依法行政并保护行政相对人合法权益之司法目的的实现，象民事诉讼和刑事附带民事诉讼一样，将调解制度引入行政诉讼，已成为当前亟待行政审判人思考研究并付注于实践的一个重要课题。

        一、行政诉讼不适用调解的立法本义

        和民事诉讼相比较，行政诉讼的标的不是平等主体间的民事法律关系，而是不平等主体间的行政法律关系，原、被告仅在行政诉讼程序中法律地位平等，而在行政实体法中则处于管理和被管理的不平等地位，分别是有义务遵守国家法律法规、服从行政机关合法管理的行政相对人和代表国家行使行政权力、执行法律、管理国家内政外交事务的行政机关。尽管行政机关在行使国家权力时有相当的自由裁量权，但并不意味着可以随意处分国家的权力和变更已经作出的具体行政行为。这不仅取决于行政行为从属法律性的基本特征，而且取决于行政行为确定力的效力规则。

        行政行为的从属法律性即行政主体的行政权来源于宪法和法律，行政主体行使行政权必须全面、全程地接受法律的监控，而不能凌驾于法律之上或游离于法律之外。行政机关的行政行为究其本质是一种行政执法行为，必须从属于宪法和法律，故行政行为应系由行政机关代表国家行使行政权力，依照法律、法规或规章的设定，针对行政相对人的客观行为依法而作出，集中表现为行政主体意思表示的法定性，而不同于民事法律行为以意思自治为原则。如果行政行为违法则须承担相应的法律责任。

        行政行为的确定力则是指已经生效行政行为对行政主体和行政相对人所具有的不受任意改变的法律效力。它不仅要求行政主体不得任意改变自己所作的行政行为，以使行政相对人利益免受反复无常的行政专横或行政随意性的损害，否则应承担相应的法律责任，而且要求行政相对人不得任意请求改变已生效的行政行为，以有利于行政意志的及时实现和权利义务的稳定，否则其请求将不被视为有效请求而不予受理。当然，行政行为的确定力亦非绝对的，而是相对的。行政主体如果发现自已的行政行为确实具有违法情形，可依法予以改变，但对受损害的行政相对人应依法承担相应的法律责任;行政相对人就违法行政行为也可以在法定期限内，依照法定程序向法定国家机关请求改变。鉴于已经生效的行政行为非具法定情由、非经法定程序不得随意变更或撤销和现行行政诉讼法确立的合法性审查原则，因此，人民法院审理行政诉讼案件，只能就被诉具体行政行为是否合法、适当作出裁判，而不能象民事诉讼那样，为了求得争议的解决而要求行政机关变更或撤销依法作出的具体行政行为，因为非经法定程序而随意变更已经作出的具体行政行为则属违法行政，将有悖于行政诉讼监督行政机关依法行政的宗旨。

        行政诉讼不适用调解更现实的立法本义则是想避免行政机关为规避诉讼而向行政相对人妥协，进而损害国家利益和公共利益。因为行政诉讼法颁布施行之时，官本位思想在人们心目中尚根深蒂固，行政机关总认为以被告身份出庭参加诉讼有损威严，被人民法院判决撤销被诉具体行政行为更是颜面扫地，所以，行政机关不应诉、不答辩、不出庭现象极为普遍，为保全面子、息诉宁人，甚至不惜以牺牲国家利益、公共利益或者他人合法权益为代价，用法律、法规授予的权力与行政相对人作交易。

        二、行政诉讼不适用调解存在的问题

        行政诉讼法第五十条明文规定，人民法院审理行政案件不适用调解，虽有效遏制了行政机关为规避诉讼而无原则向行政相对人妥协的现象，但也为高效解决行政争议、彻底化解政群矛盾带来诸多不便，甚至会挫伤行政相对人提起行政诉讼的积极性，并严重制约行政诉讼的健康发展。

        如被诉具体行政行为系行政机关就平等主体间的民事争议（土地使用权、林权）居中作出的行政裁决，简单判决撤销不合法的具体行政行为通常不能有效保护行政相对人的合法权益，因为行政机关为报复原告，主观不愿意作出有利于原告的行政裁决，要么或随意补充证据、或简单完善程序及法律适用，便作出与被撤销具体行政行为相近似的行政裁决，要么怠于履行职责而拖延甚至拒绝重作，尽管原告赢了官司，却不能享有合法权利，甚至还会陷入连环官司的怪圈。诉讼当事人因不理解行政诉讼不适用调解原则，则会怀疑人民法院是否践行了司法为民、以人为本主题，甚至将不调解视为“衙门作风”或“官老爷习气”而步入漫长上访路。

        又如被诉具体行政行为系行政机关的行政处罚或行政征收行为，因行政机关通常享有较大的自由裁量空间，行政相对人提起行政诉讼时，一般就行政机关认定的主要案件事实多无异议，诉讼目的多为求得适当减少行政处罚（征收）数额。尽管被诉的行政处罚（征收）数额较常规偏高，但由于尚未达到显失公正的情形，人民法院依法则不能作出变更判决。行政相对人因不理解行政诉讼不适用调解原则，便会怀疑司法权对行政权审查的权威性，即使再遭遇违法行政行为也丧失了提起行政诉讼的勇气。

        再如被诉具体行政行为系行政相对人与行政机关的行政合同行为，因合同的契约性弱化了行政行为的单向性、强制性，强化了行政主体与行政相对人的沟通与合作，故仅凭简单的行政判决几乎很难从根本上解决纠纷、化解矛盾，以发挥司法审判定分止争之功效。

        三、行政诉讼引入调解的重大意义

        诉讼调解，是指当事人在人民法院的主持下，以平等协商的方式解决权益争议的诉讼活动，是颇具中国特色的诉讼制度。它源于新中国成立前陕北解放区的“马锡五审判方式”，在国内素有“人民司法优良传统”之美称，被国际司法界誉为“东方经验”而备受推崇。

        首先，行政诉讼适用调解在国外不乏先例。纵观世界诸多法治国家行政诉讼的理论与实践，在行政诉讼领域内适用调解已不鲜见。法国和德国的行政法律皆明文规定，法官就行政争议可以有限度地进行调解。日本和瑞士在行政诉讼法律中虽未明文规定行政诉讼适用调解，但从相关法律条文的字里行间均可推断法官可以为一定程度的调解。日本行政诉讼司法实务中承认当事人之间的和解制度，从某种意义上即可理解为对调解原则的肯定，因为当事人之间既然能够和解，法官则更能通过调解促成当事人自愿达成合义。

        其次，行政诉讼适用调解符合中华民族传统文化精神。重情义、讲和气是中华民族传统文化的精粹，“和为贵”的处世原则早已深入人心。许许多多的行政相对人之所以提起行政诉讼，并非对行政机关确认的违法事实不服，而是对行政机关未充分尊重其权利，未严格依照法定程序颇有微词，更多不服的是行政机关执法人员凌人之盛气，因而当事人提起的行政诉讼往往是“气官司”。人民法院在查明案件事实的基础上，指明行政机关错误之所在，建议行政机关依法变更被诉具体行政行为，从而使行政相对人放弃诉讼请求，将政群矛盾彻底消除在行政诉讼中，既体现了对行政相对人的支持，也加强了对行政机关的监督，更以人民群众满意的方式贯彻了行政诉讼法的宗旨。

        再次，行政诉讼适用调解确有现实必要性。我国行政诉讼法禁止对行政诉讼案件进行调解，随着行政审判实践的深入开展，暴露出的问题日渐增多，集中表现为大量不正常撤诉现象发生，致使诸多具体行政行为因失去司法监控而诱发新的行政争议。以被告改变被诉具体行政行为，原告申请撤诉结案的比例日渐上升，是人民法院为规避行政诉讼不适用调解而不得已变通的生动写照，这不能不引发我们对行政诉讼禁止调解原则的反思。将调解制度引入行政诉讼，人民法院便可依法监督行政机关改变的具体行政行为的合法性，更好地践行行政诉讼监督行政机关依法行政的宗旨。现行犹抱琵琶半遮面的行政诉讼调解，则使人民法院难以对变更的具体行政行为实施有效监督，因为人民法院为避调解嫌疑而不愿涉及变更的具体行政行为，裁定是否准予原告撤销审查的，多是撤诉意思表示是否真实自愿。

        同时，行政诉讼适用调解具备相应法律基础。《行政诉讼法》第七条规定，“当事人在行政诉讼中的法律地位平等。”该规定不仅确立了行政相对人和行政机关在行政诉讼中平等地享有诉讼权利和承担诉讼义务，而且为当事人自愿协商奠定了法律基础。《行政诉讼法》第五十一条规定，“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”该规定则确立了行政机关和行政相对人在行政诉讼中均依法享有处分权。行政诉讼当事人既可根据意愿平等协商，亦可依法处分实体权利和诉讼权利，故行政诉讼适用调解并非无源之水、无本之木。

        行政诉讼适用调解亦符合人民法院的时代主题。就被诉具体行政行为是否合法，适当简单地作出行政判决，往往不能有效地保护行政相对人的合法权益，更不能迅速、彻底化解政群矛盾，充分发挥司法审判定纷止争之功效，同时容易使行政相对人误解为人民法院审判作风粗暴、工作方式单一、处置刚性有余而柔性不足。因此，为践行人民法院司法为民、以人为本的时代主题，应将具有高效、经济、公正以及解决纠纷彻底、有利于执行和构建和谐社会等诸多优越性的诉讼调解制度引入行政诉讼。