一、案例与与问题的提出

        案例1：2006年4月21日晚10时，公民许霆到广州天河区黄埔大道某商业银行的ATM取款机取款。结果在取出1000元人民币后，银行卡账户里只被扣1元，许霆先后取款171笔，合计17.5万元。广州市中院人民法院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。许霆不服判决，提出上诉。2008年1月9日，广东省高院作出的裁定：“原一审判决事实不清、 证据不足，撤销原一审判决，发回广州市中级人民法院重新审理该案。2008年3月31日许霆重审获刑五年。

        案例2：2001年3月2日，家住云南省曲靖市陆良县的何鹏持农行储蓄卡到ＡＴＭ自动柜员机上查询余额，余额显示100万，于是在当晚和第二天，在多家银行多台ATM取款机上，分200多次，共取款429700元。2001年7月12日曲靖市中级人民法院以盗窃罪判处何鹏无期徒刑。何鹏不服判决向云南省高院上诉，高院驳回上诉，维持原判。

        知名刑法学专家、南京大学法学院教授孙国祥表示，对于案情基本相同的两个案件，如果两者最终的审判结果有较大的落差，那么，普通百姓恐怕也难以接受，对法律所倡导的公平、公正的信念也会有所怀疑。法院虽说拥有独立的审判权，但也接受着公众监督和司法进步的修正，更多地体现最广大民众的意志。

        云南大学法学院刑法学教授邵卫峰认为：“法院应该对何鹏一案提起再审，因为许霆案具有一定示范作用，而刑法的基本原则是罪刑相适应”。从程序上讲，虽然我们国家并不是实行判例法的国家，但许霆案的判决至少有一定的参考价值。如果我国实行判例制度，按照‘相似情形同等对待’的原理，许霆案的判决将自动适用于何鹏的案件，当然也适用于其他类似案件。判例制度将会让法律在一个地域甚至全国统一适用，法律面前就能真正做到人人平等，但在不实行判例制度的前提下，如何实现这一目的，立法、司法机关应该进行考虑。

        随着经济全球化和改革开放的不断深入，社会利益格局的不断调整，统一审判标准，实现同案同判，提高审判效率已成为法院审判工作的迫切要求。我国一直以来都是以成文法作为案件处理的唯一依据，由于成文法的滞后性、抽象性、原则性等问题，与日益俱增的新型案件无法同步，但个案的矛盾又亟待解决，构建有中国特色的案例制度已提上日程。我国正处于社会主义转型期，需要以现代司法理念为指引，发挥法官的主观能动性，重视案例在我国法律适用中的指导作用。

        二、我国判例制度的历史发展

        我国是成文法国家，成文法是主要的法律渊源，但这并不代表我国不存在判例制度。事实上，中国有着悠久而丰富的判例法传统，古代较早地就开始援引判例作为判处新案的根据。西周时期就盛行判例法，如“议事以制”，是以选择合适的先例来断案。那时判例是审判的结果，又是一种局部立法，它是司法和立法的合一。[1]秦代的“廷行事”是中央司法机关廷尉所确认的办案成例。汉代的“决事比”、“春秋决狱”，判例成为汉代断案的重要法律依据。在唐朝，判例凌驾于法典之上，出现了“以例破法”的状况。宋朝的“断例”和“指挥”，《宋史刑志》概述宋朝“法所不载，然后用例”。明代和清代律例并行，实行“有例则不用律”，清代的“例”，都是以成例作为判案依据。北洋政府把判例作为重要的法律渊源，使之成为审判案件的重要依据。南京国民政府大量适用司法院、最高法院的判例。由此可见，判例在我国古代，以及近代的司法体制中都占有重要越位。新中国建立初期，在法律不完备的情况下，司法审判主要依据党和政府的有关政策进行。

        70年代末“文革”结束后，根据中央提出的“拨乱反正”要求，人民法院大规模开展了平反冤假错案的工作。当时缺乏法律上或者政策上的具体标准。为了解决这个问题，最高法院总结和下发了“刘殿臣案”等7个典型案例。这7个案例公布后，对平反冤假错案起到了很好的指导与推动作用。当时全国法院大规模的平反冤假错案工作，就是以这7个典型案例为具体标准开展起来的。1985年《最高人民法院公报》创刊，其开辟专栏刊登各种典型案例。这些案例虽然大多数不是最高法院直接审理的，但一般都是最高法院从各级法院生效判决中精选出来的具有典型意义的案例。

        最高法院组织编辑出版的《中国审判案例要览》和《人民法院案例选》，很多学者都把这些案例视为中国的判例法，认为这些案例具有法律上的影响力，实际上具有判例的性质。特别是当前司法裁判中存在相同或者相似的案件得出不同的裁判结果，从而加剧了社会公众对于司法机关的信仰危机；司法机关为了增加公信力，主动通过制定一些判例对审判实务进行指导，从而减少因裁判结果不统一而造成的压力。

        最高法院在《五年改革纲要》第14条中明确规定：“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考”；2005年１0月26日，最高人民法院发布了《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）》，提出了50项改革任务和改革措施。其中在第13项中提出了“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等”。这是最高人民法院第一次以正式文件的方式向全社会发出的一个正式的改革意见。

        在2007年召开的两会上，最高人民法院工作报告曾提出“案例指导制度是最高人民法院针对我国幅员辽阔，各地经济社会发展不平衡，诉讼纠纷复杂多样，个别地方法院存在“同案不同判”等现象，为及时总结审判工作经验，指导各级人民法院审判工作，统一司法尺度和裁判标准，规范法官自由裁量权，充分发挥典型案例在审判工作中指导性作用的一项具有中国特色的司法制度”。2008年3月18日该报告在第十一届全国人民代表大会第一次会议上决议通过。

        三、我国建立案例指导制度的意义

        1、案例指导制度有助于践行现代司法理念。

        现代司法理念要求我国要善于吸收人类法治文明的优秀成果，融入当今世界两大法系相互吸收借鉴的发展趋势。成文法与判例法各有利弊，重视案例指导，吸收判例制度的精华。可用指导性案例来弥补成文法的不足，提高法官的法律适用能力，促进法律适用的统一。

        2、案例指导制度有利于克服成文法的局限性。成文法的概括性及其固有的不周延性决定了它不可能穷尽社会生活中所有必须由法律解决的问题。任何一种法律形式都不是完美无缺的，需要其它法律形式拾遗补漏和互相弥合才能良好地实现法治目的。「[2]」法律一经制定就具有其稳定性，更不可能朝令夕改，这是法律价值的必然要求。但法律是社会生活的反映，社会生活的变幻莫测，必将导致法律的滞后性，而案例指导制度却可以推翻旧例，适用新例，以弥补其滞后性。用判例的灵活、具体、可操作性来弥补成文法的僵化、抽象，以适应社会生活变幻莫测。实践证明：判例法与成文法并非不能兼容的水与火，它们完全应该携手并进，共同为审判的现实服务。

        3、案例指导制度有助于完善司法解释制度。

        最高人民法院和最高人民检察院所颁布的司法解释，在一定程度上为法律的适用，起到了积极作用。然而两院的司法解释存在许多相冲突和矛盾的地方，让人无所适从。而且，有相当多的司法解释显得很抽象，对具体案例指导制度留下空间。为了快速解决法律适用问题，通过颁布司法解释，虽然可以解决一些问题，但是却使得许多本来需要对法律进行修改或制定新法才能彻底解决的事情，因为颁布司法解释而未进行。在一定程度上司法解释阻碍了立法的进行，有干预立法之嫌疑。「[3]」“建立案例指导制度，可以帮助司法解释制度转型，摆脱干预立法的嫌疑。因为“案例生动直感地反映立法司法实际，通过案例分析可有效地达到理论联系实际的目的”。「[4]」通过让案例指导制度承担司法解释制度的一些职责，让司法解释制度由抽象性解释逐步向具体案例解释转变，司法解释制度也就因此洗刷掉了干预立法权的嫌疑。

        4、案例指导制度有助于法律的统一适用。

        成文法的抽象性和原则性，为法官审理案件留下较大的自由裁量空间，从而导致审判实务中，同一案件由不同法院的法官，或者同一法院的不同法官审判，可能会出现截然不同甚至完全相反的结果，导致“同案不同判”的现象发生，使当事人及社会公众对司法公正产生质疑，影响了司法公信力。英国一代文豪兼法官的培根曾经说过:“一次不公的判断比多次不平的举动为祸尤烈，因为这些不平的举动不过是弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了”。可见，同案不同判，是对司法公正的践踏。建立案例指导制度，就使得基本案情与指导性案例相同或相似的案件，审判人员在审理案件的过程中的自由裁量受到限制，若是没有特殊情形，应当参照指导性案例做出判决，从而防止了司法腐败。这样统一了审判标准，实现了同案同判，做到了司法公正。

        5、案例指导制度有利于法官提高裁判质量。

        我国司法审判中法官的裁判质量不高，判决缺乏理性。直接影响了人们对司法公正的信任，也使司法的权威性难以确立。建立案例指导制度可保障司法公正、提高裁判质量，为法官制作判决书提供良好的样板。

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1、参见《武树臣文集》，光明日报出版社1998年版，第284页。

2、参见浦加旗：《关于中国建立判例指导制度的思考》，载《文山师范高等专科学校学报》2006年第3期。

3、参见丁海湖：“案例指导制度建构中存在的问题及对策”，载《人民司法应用》，2007年23期。

4、参见陈光中主编《刑事诉讼法》第9页，北京大学出版社、高等教育出版社2003年版。