审判研究丨吕慧颖：短视频平台销售模式下商标侵权责任的认定 作者：吕慧颖 发布时间：2025-02-20 15:39:08
《公民与法》2024年11月·上（总第715期）案例评析栏目中刊发我院吕慧颖撰写的《短视频平台销售模式下商标侵权责任的认定》一文,现予转载，以飨读者。
短视频平台销售模式下
商标侵权责任的认定
裁判要旨
短视频平台中使用他人商标产品开展视频推广，实质上是一种初始兴趣混淆行为，该行为在特定条件下可扩张解释为来源混淆，构成商标侵权。短视频销售平台上的商户与带货达人存在意思联络和客观行为关联时，实体上构成共同侵权，程序上成立类似的必要共同诉讼，应当赋予被侵权人连带责任选择权。短视频销售平台的过错需依照通知原则进行判断。
案 情
原告泰州某公司诉称：泰州某公司系抖音平台“某家居旗舰店”的经营者，其于2003年注册使用第X号“XX”商标。经营过程中，其发现抖音平台中，大量带货达人使用含有“XX”显著商标的图片和视频来宣传、销售被告某百货的同类密封袋商品，侵害了泰州某公司的商标权。请求法院判令：某百货、某微播公司停止侵害泰州某公司第X号注册商标专用权及不正当竞争行为，删除产品链接并赔偿损失20万元等。
被告某百货辩称：侵权行为主体系带货达人，并非是某百货，某百货不是本案责任主体，本案应当追加带货达人为本案被告。某百货经营的“某优选百货”网店及销售的产品中并未使用原告商标，也不存在攀附原告商誉的行为，某百货的行为不构成商标侵权。
被告某微播公司答辩称：某微播公司已在《抖音用户服务协议》《抖音网络社区自律公约》中进行了事前提示，且设置了商家监管渠道、视频举报通道，目前删除了产品链接，已履行了网络平台的义务，不应承担赔偿责任。
法院经审理查明：2003年12月22日，泰州某公司申请注册了“XX”商标，核定使用商品为第16类：包装用纸袋或塑料袋（信封、小袋）等，商标有效期限经续展至2026年4月27日。为宣传推广“XX”收纳袋，该公司拍摄了大量图片和视频并在“抖音”等网络平台发布。后泰州某公司发现抖音号为皮嘟等用户的抖音页面中均有使用“XX”商标的宣传推广视频，视频下方加挂链接名称为“购物|同款保鲜袋在这”“购物|同款点这里”等，点击链接，可看到销售链接“【19.9元90个】食品保鲜密封袋食品保鲜更整洁防潮不串味”，点击购买产品，均跳转至店铺“某优选百货”的销售界面。该店铺的经营者为某百货，经查看，某百货销售的收纳袋中未使用泰州某公司“XX”商标。
“精选联盟”平台是指公司运营的协助委托人和推广人达成推广服务合作的信息技术服务平台，“精选联盟”平台向推广人展示委托人拟推广的商品、服务、直播间，向委托人展示推广人推广相关数据信息等，便于推广人与委托人达成推广服务合作。在“精选联盟”平台为商家提供的“普通推广计划”下，商家投放的商品链接对所有达人可见。商家可以通过其抖音店铺后台实时便捷查看带货达人所使用的素材内容及带货情况数据，且商家后台设置有“黑名单”功能，如发现推广达人存在违约、侵权行为等，商家可以适时向抖音平台投诉、举报。
抖音APP由某微播公司运营，涉案视频链接已经删除。案涉抖音APP上的“橱窗”电子商务平台服务（“小店”平台）由某网络科技公司运营；“精选联盟”平台由某网络公司和某科技公司共同运营。
审 判
河南省商丘市睢阳区法院一审认为，关于某百货要求追加涉案带货达人为被告的请求，经查，鉴于某百货选择使用普通推广计划，对带货达人构成概括性授权，根据协议约定，如带货达人涉嫌侵权，委托人应对该侵权承担相应责任。涉案的带货达人并非本案必须共同进行诉讼的当事人，追加与否均不影响查明本案的事实及责任承担，故对于被告认为并要求追加带货达人为本案被告的请求不予采信。关于某百货是否构成商标侵权及不正当竞争，经查，某百货主张系带货达人自行在含有“XX”商标的视频或图片中加挂被诉商品链接，但对此未予以举证证明。某百货在抖音店铺后台具备实时查看和监管的权限，众多带货达人使用同一视频对案涉被诉商品进行推销，某百货必然可以查看到，从而知悉带货达人使用载有“XX”商标的视频推销被诉商品，但未实施相应的监管行为，故即使系带货达人自行在视频中加挂被诉商品链接推销被诉商品，该行为也符合某百货可推知的意思表示。某百货使用的视频和图片中含“XX”注册商标，而此页面又加挂有被诉商品的购买链接，该行为向相关公众传递出被诉商品与泰州某公司相关，故该行为构成对泰州某公司“XX”商标的侵犯，属于侵犯涉案注册商标专用权的行为，依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。因法院已认定某百货的被诉行为已构成侵害商标权的行为，故该行为不再适用反不正当竞争法另行评价。关于原告要求某百货、某微播公司以及第三人停止侵权、删除视频和链接的请求，经查，某微播公司已经下架侵权视频，第三人某网络公司、某科技公司已经删除了被诉商品链接，某百货的侵权事实已经不符存在。因某百货的被诉行为已构成侵害商标权行为，不再适用反不正当竞争法另行评价。结合侵权行为性质、过错程度，商品销售数量，盈利情况、本地的经济状况等因素，判决：一、某百货店（经营者徐某某）于本判决生效后十日内赔偿泰州某公司经济损失及维权合理支出共计80000元。二、驳回泰州某公司的其他诉讼请求。
泰州某公司、某百货均不服一审判决，提起上诉。
商丘市中院二审认为，某百货申请追加带货达人为本案第三人参加诉讼，但案涉的带货达人并非本案必须共同进行诉讼的当事人，且该带货达人是否参加诉讼并不影响案件的审理及责任的承担，故一审不予准许某百货追加当事人的申请，具有法律依据。某百货选择使用普通推广计划，对带货达人进行概括性授权，根据协议约定，如带货达人涉嫌侵权，委托人应对该侵权行为承担相应责任。而且，某百货也有权限对带货达人的带货行为进行监管，某百货未对带货达人的行为采取必要的监管措施，说明带货达人使用载有“XX”商标的视频推销被诉商品不违反某百货的主观意思，故某百货作为委托人应当对带货达人的上述行为承担法律责任。某百货使用载有泰州某公司“XX”商标的视频进行推销，该行为构成商标性使用行为，某百货在同一种商品上使用与案涉注册商标相同的商标，构成对泰州某公司案涉商标权的侵害。某百货诉称其并非侵权人、不应承担相应责任的上诉理由不能成立。综合案件整体情况，判决：驳回上诉，维持原判。
评 析
近年来，抖音、快手、视频号等短视频平台蓬勃发展，人们信息获取手段明显由静态文字更多转向动态视频，传统商品销售模式发生翻天覆地变化，截至2023年底，我国网络直播用户达8.16亿，电商直播用户规模为5.97亿人，短视频平台日益成为重要购销渠道。同时，短视频应用深层次的算法推荐、链接跳转等技术以及主播、经营者、消费者的多元化主体架构等特征，均给传统的商标权保护和正当竞争秩序规制思路带来新的挑战，此系本案发生的经济社会背景。
本案中，某百货通过“精选联盟”平台委托带货达人推广收纳袋，带货达人使用带有泰州某公司“XX”商标收纳袋的宣传视频进行销售推广，同时在视频中加挂某百货同款收纳袋商品链接，某百货则最终向点击链接跳转的消费者进行销售。争议焦点在于是否存在针对泰州某公司“XX”商标的侵权行为抑或不正当竞争行为？转而由此引发的侵权责任抑或不正当竞争行为的法律责任应当如何承担？
一、商标侵权抑或不正当竞争行为的认定
针对普通商标的直接侵权类型可概括为四种形态，一是通过使用相同或者近似商标来指示商品或服务的来源，导致消费者产生混淆可能；二是将相同商标或近似标志作为商品名称或者商品装潢使用以误导公众；三是销售侵犯注册商标专用权的商品，容易导致消费者对来源产生混淆；四是擅自更换他人商品上的注册商标并进行销售的“反向假冒”行为。四种侵权样态的本质均在混淆，由商品来源混淆到商品名称、装潢混淆，再到直接销售假冒及反向假冒他人商品，混淆侵权表征越发凸显。结合本案而言，事实可以区分为两个阶段：前阶段使用他人商标产品开展视频推广，实质上是一种初始兴趣混淆行为；后阶段就自持商标产品进行网络销售，实际销售的商品系明确载有其他商标标识的收纳袋产品，实质上并不存在前述第二、三、四种之混淆情形。是否构成商标侵权之关键，即在前阶段是否存在用以指示商品来源的商标性使用行为，且致混淆可能。
司法实践中就类似情形的处理存在三种方向：一是将初始兴趣混淆扩张性的解释为来源混淆，将其纳入商标权保护范畴。以上海市浦东新区法院审理的“某信息科技公司与某数码技术公司侵害商标权纠纷案”为例，一审法院认为“虽相关公众点击该推广链接后进入的被告网站信息中并不存在‘凡人修仙传’的内容……但被告将其设为关键词的行为亦会造成相关公众初始混淆，误认随后链接的网站与原告存在关联”，以此一审法院认定商标权侵权成立。二是运用“搭便车”理论，将其纳入不正当竞争行为加以调整。利用他人商标作为“销售诱饵”，借用他人商誉开展宣传，通过对他人注册商标的攀附行为抢占本该属于原告的市场关注和交易机会，即使在销售阶段因不构成混淆，致使不构成商标侵权，但是该行为亦应因属于不正当竞争行为而加以规制。在一些案件中，法院甚至直接引用反不正当竞争法的一般条款，以“搭便车”理论认定被告行为是不正当竞争。三是主张审慎认定商标侵权和“搭便车”不正当竞争行为的成立。在未造成原告实质损害且未实质妨害消费者自主选择权的情况下，不能仅依据使用行为就认定成立商标侵权和不正当竞争，要综合考虑消费者认知能力、推广链接的具体表现形式、原告的实际损害以及被告行为违反诚实信用原则和公认商业道德的程度，对行为的不正当性进行审慎认定，确保实现市场主体的充分自由竞争。
笔者认为，本案中商标权保护思路的核心在于初始兴趣混淆向来源混淆作扩张性解释的正当性；不正当竞争规制思路的核心则在于对商标所有人正当经营利益的实质阻碍以及对消费者利益实质损害的考量，结合短视频平台销售模式下的独有特征而言，本案同时满足两项规制思路的要求。
（一）短视频平台宣传形式的直观性
前述论及审判实践中的初始兴趣混淆行为多以包含商标文字的“关键词”检索功能加以实现，被告将原告的商标专用词汇设置为后台网络检索中的关键词，在先误导消费者接触其商品的相关网络信息，实现网络链接上的攀附竞争优势。本案则借助于短视频形式进行宣传推广，推广视频中直接使用泰州某公司专属商标收纳袋，详细介绍产品用途及特征，明显具有更强的直观性和误导性，消费者在视频信息的冲击下很难再详细关注视频下方所加挂的所谓“同款”文字链接，差异性信息的识别明显不足。
（二）短视频平台算法推荐的同质性
当前各类短视频平台均运用同类视频加强推送的人工智能算法，在消费者关注到某一类视频的情况下，即明显加强同类视频的推送功能，在泰州某公司已经在抖音平台投放大量“XX”收纳袋推广视频的情况下，本案中带货达人使用相同商标商品的宣传视频，基于抖音平台的推荐算法，势必攀附泰州某公司既有的流量优势，抢占泰州某公司的网络关注度及交易机会，通过加挂销售链接的形式造成对“XX”商标收纳袋销售利益的实质损害。
（三）短视频平台销售模式的隐秘性
与传统的线下实物销售模式相比，短视频平台销售模式具有明显的隐秘性，相关销售信息由经营者通过网络编辑生成，非实物呈现的特点使得消费者无法准确实现对商品商标的在先识别。本案中，消费者经点击链接跳转至某百货的销售界面，在其呈现的关于待售收纳袋的产品信息中，虽然并未使用泰州某公司“XX”商标，但亦未明确对其自身产品商标做出明确标识，此即使得前阶段的宣传推广事实与后阶段的跳转销售事实形成了十分模糊的关联关系，惯性思维下消费者往往会误认为销售收纳袋即推广视频中的收纳袋，是以此种初始兴趣的混淆行为的扩张性解释为来源混淆行为，同时也实质妨碍了消费者自主选择权的充分行使。
综上，笔者认为本案中同时符合商标侵权和不正当竞争行为的规制要求，考虑不正当竞争行为规制思路的补充性、兜底性，本案应依照商标侵权进行责任追究。
二、商标侵权责任主体的认定
短视频平台销售模式下的商标侵权往往涉及实际销售者、短视频推广者以及短视频平台三方主体，就其各自承担何种责任应当视其在商标侵权事实发生中的地位和作用而定。
（一）实体意义上的共同侵权证成
司法实践中，关于网络直播带货虚假宣传法律规制的讨论多从消费者利益保护出发，结合直营式和助营式直播形式的区分从反不正当竞争法、广告法的角度展开讨论，以认定各方主体责任。本案争议焦点则在商标权的保护，以来源混淆型商标侵权作为请求权基础，其中多数人责任的确定亦应当在多数人侵权样态中加以解决。结合行为主体的主客观方面来看，本案中某百货与带货达人所实施的借他人商标宣传销售自持产品的来源混淆行为，系针对泰州某公司“XX”商标权的共同加害行为。
1.意思联络判明
共同加害行为以行为人主观上的意思联络为必要条件，本案中，虽某百货与带货达人之间并未直接签署委托推广协议，但二者在与电子商务平台签署的服务协议中均约定了针对第三方（委托人抑或推广人）的权利义务，在带货达人于电子商务平台选定商品开展推广行为时起，某百货与带货达人之间即已构成实质的委托关系；结合某百货能够在后台实时查看带货达人所使用的推广素材并进行监督管理的情况下，放任带货达人混淆宣传行为，考虑众多带货达人所使用的推广宣传视频的高度一致性，足以认定某百货与带货达人在来源混淆商标侵权行为上的意思联络。
2.客观行为关联
亦有学者主张将客观上的共同侵权行为作为共同侵权责任的归责基础。如前所述，本案事实可区分为带货达人前阶段的宣传行为和某百货后阶段的销售行为，实质上两项行为在商标权的损害后果上具有客观行为的关联性，前行为中的借他人商标虚假宣传与后行为中的就自持商品进行销售，通过视频中加挂的跳转链接进行关联，实现就商品来源的混淆目的，进而抢占泰州某公司同款商品的销售机会，也即某百货与带货达人满足共同侵权构成中的客观行为关联特征。
3.短视频销售平台的网络侵权责任判定
在认定某百货与带货达人构成共同加害行为的前提下，需对短视频销售平台的主体责任另行判定，后者本质上属于民法典中的网络服务提供者，在网络用户利用网络服务实施侵权行为的情况下，对于网络服务提供者是否承担连带责任则需运用通知规则就其过错进行判断。本案中，短视频销售平台在收悉本案涉诉信息后，删除了涉诉商品链接，故不应认定在涉案商标侵权事实的发生上存在过错，亦不应当承担相关侵权责任。
（二）程序意义上的共同诉讼识别
依据民法典第一千一百六十八条之规定，共同加害行为的法律后果是侵权人承担连带责任。本案中某百货与带货达人即应就商标侵权承担连带责任。在实现实体共同侵权证成的基础上，需进一步探讨此种连带责任的程序法意义。
学理上的共同诉讼分为普通的共同诉讼和必要的共同诉讼，后者又可区分为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼。关于共同加害行为中的数个加害人属于何种诉讼地位，存在两种观点：一种观点主张将其视为必要的共同诉讼，需数加害人一同应诉，以便查明事实，实现纠纷一次性解决，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定在人身损害方面即持此种意见。另有一种观点则主张将其进一步识别为类似的必要共同诉讼，可由被侵权人就数加害人进行选择诉讼，以切实尊重民法典第一百七十八条第一款所赋予的被侵权人针对连带责任的选择权。
笔者同意后一种意见，程序问题的解决不能背离实体规定，在当前民法典就连带责任的追究进行明确规定的情况下，应当将数人实施共同加害行为纳入类似的必要共同诉讼的调整范围。结合本案而言，涉案带货达人达数十人，诉讼过程中泰州某公司仅起诉某百货而并未起诉带货达人，实有救济便捷性的现实诉讼利益考量，应当对其诉讼选择权予以尊重；再结合服务推广协议中，关于带货达人等推广人造成侵权的，由委托人承担侵权责任的约定，就本案中连带责任的最终归属，为真正的连带责任抑或不真正的连带责任，可做另诉上的进一步处理，故法院就某百货追加涉案带货达人为诉讼当事人的请求不予准许具有依据。
综上，短视频商标侵权系直播带货、视频带货商业模式不断深化发展下衍生出来的新型网络侵权问题，具有事实背景的复杂性、涉诉主体的多样性、规制思路的混淆性等特征，故该类案件的审理仍需向商标侵权、共同侵权以及共同诉讼的基础理论回归，以寻求问题的解决思路。
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法院概况
