〔案情〕

         2008年5月9日，被告李某某与某中学签订《后勤餐饮经营管理合同意向书》，对该中学的餐饮部进行经营管理，并负责安保有关事项，陆续招聘100余名工人。2008年10月，原告冯某某通过电视广告报名受雇于被告承包经营管理的某中学后勤餐饮部小炒组工作，月工资600元。2009年2月24日，在工作过程中，原告冯某某与其他工友一块倒垃圾时，冯某某的双足被升降机压伤，右足伤情较重，被诊断为右足1--4趾不全离断，后经法医临床司法鉴定，认定原告冯先丽的致残程度属八级伤残。2009年10月20日，被告李某某办理了个体工商户营业执照。

        〔评析〕

         本案在审理过程中有两种观点。

         第一种观点认为，本案原被告之间是劳动关系，理由是：

         首先，按照《中华人民共和国劳动法》第二条的规定，劳动关系中的用工主体主要指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织，同时包括与劳动者建立劳动合同关系的国家机关、事业组织、社会团体。同时，《工伤保险条例》第二条和第六十三条规定，非法用工单位和劳动者发生的劳动关系也按照劳动关系处理。因此，如果用工主体仅因为违反法律规定没有办理获得合法主体资格的手续，但已经具备了“用人单位”的其他形式要件，也可以将其认定为劳动中的“用人单位”；其次，雇佣关系是一种“劳务”与“报酬”之间的交换，受雇人可以不遵守雇佣方的内部规定，受雇人还可以同时选择给两家以上的雇佣方提供劳务。劳动关系主体双方具有行政上的隶属关系，劳动者是用人单位的内部成员，应当遵守其内部的规章制度，服从单位的领导与安排，用人单位制定的规章制度和奖励惩罚措施可以约束其内部员工；第三，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证： （一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，被告虽没有办理营业执照，但具备了“用人单位”的其他形式要件，应认定其为“用人单位”。被告有相应的管理规章，用工有考勤表、工资表，工作证、健康证等凭证，原告接受其管理。因此，原被告之间应属于劳动关系。

        第二种观点认为，本案原被告之间是雇佣关系，理由是：

        首先，《中华人民共和国劳动法》第二条规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第一条对什么是个体经济组织进行了解释：劳动法第二条中的个体经济组织，是指一般雇工在7人以下的个体工商户。《中华人民共和国民法通则》第二十六条规定，公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。本案中，原告冯某某系符合法律、法规规定的主体资格的劳动者，被告经营的后勤餐饮部实为承包性质，被告提供的2009年10月20日的个体工商户营业执照，在原告受伤之后，在原告受伤时没有工商管理部门颁发的营业执照，不是依法成立的企业、个体经济组织，不能作为劳动法律关系的主体，原、被告之间不符合劳动关系的条件。被告提供的工资表、考勤卡、工作证、健康合格证，系被告为方便管理、正常开展经营而办理，并不能证明原、被告之间是劳动关系；其次，雇佣关系指：劳动力所有者与劳动力使用者之间形成的一方有偿提供劳动力而另一方用于实现其利益的社会关系，雇佣合同可以是口头也可以是书面的。雇佣关系与劳动关系可以从以下五个方面进行区分：第一，劳动关系中一方为劳动者，另一方为用人单位，且一方要成为另一方的成员，并遵守其内部的规章制度，而雇佣关系既可以一方为公民，另一方为单位，也可以双方均为公民，且雇员不成为雇主的成员。第二，用人方是否需要办理营业执照或者履行登记、备案手续。第三，用工关系双方之间是否具有行政隶属关系。第四，劳动人员是否连续稳定地从事工作。第五，用人方对劳动力是否享有支配权。本案中，原、被告之间达成口头协议，原告为被告提供劳动力，被告为原告支付工资，二者都随时可以解除之间的关系，之间系雇佣合同，该合同并不违反法律法规的规定，应受法律保护。因此，原、被告之间系雇佣关系。

        笔者同意第二种观点。