公序良俗原则是现代民法中的一项重要基本原则，在立法、守法、执法以及处理民事法律关系中被广泛应用，笔者试做探讨。

        公序，即公共秩序，是指社会最普遍、最一般的利益，包括国家利益、社会经济秩序和社会公共利益。良俗，即善良风俗，是指一般道德观念和良好道德风尚，包括社会公德、商业道德和社会良好风尚。

        我国现行法律未明确采纳公序良俗的概念和表述，但在立法上承认了公序良俗的原则。如《民法通则》第七条“  民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”、《合同法》第七条“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”、《物权法》第七条“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益”等等，都是公序良俗原则的具体体现。

        一、公序良俗原则在民事活动中适用的基础和体现

        公序良俗原则的理论依据是“法无明文禁止即可为”和“权利不可滥用”的辨证统一性。“法无明文禁止即可为”意味着民事主体在不违背强制性法律规定和法律不禁止的情况下，可自愿选择满足或有利于自身利益的行为。“权利不可滥用”意味着民事主体在行使权利时，其行为应符合善良风俗习惯，并不得损害国家利益和社会一般的公共秩序要求。

        我国传统法律文化一贯注重“德行教化”的作用，并以此造就了中华法系偏重伦理性的法律精神，这为公序良俗原则的运用提供了良好的思想基础。同时，由于我国社会主义市场经济体制的确立与发展，人们社会生活与交往日趋繁荣与复杂，立法的滞后性和不可穷尽性与人们社会生活交往的广泛性、复杂性、不稳定性之间的矛盾，又为公序良俗原则的运用提供了广阔的社会基础。

        公序良俗原则在具体适用时体现在两个方面，一方面是指民事主体在参与民事法律关系时，在不违背法律强制性规则的条件下，可以以公共秩序的一般要求和善良的风俗习惯进行民事行为;另一方面，民事纠纷的仲裁者在法律规定不足或不违背强制性法律规范的条件下，可以运用公共秩序的一般要求与善良风俗习惯处理纠纷。

        二、公序良俗原则在民事审判中的适用

        因为民事法律调整的固有缺陷，公序良俗原则在一定程度上弥补了法律的不足，维护了社会公共利益，实现了社会正义。

        公序良俗原则适用在民事审判中时，要注意以下几个方面的问题：第一、在具体案件中，只有法院才是判断公序良俗的主体，对公序良俗的内容以及法律行为是否违反公序良俗的判断权始终掌握在法官手中。在当事人不申请对法律行为是否违反公序良俗进行认定的情况下，法院应主动认定公序良俗的存在以及法律行为是否违反公序良俗，否则就有可能使自己沦为执行当事人的不法意图的工具。第二、法院在判断法律行为是否违反公序良俗时，首先要查明公序良俗的内容，即确认现实生活中存在着相应的公序良俗，然后认定涉案法律行为是否违反公序良俗。第三、法官在判断一个法律行为是否违反善良风俗时，首先要考察法律行为的客体是否违法。法律行为的客体是当事人权利义务指向的对象，如客体本身具有违法性和反社会性，则法律行为为违法行为或违反公序良俗的行为。其次要考察法律行为的内容是否违法。法律行为的内容为当事人的权利义务，如当事人享有的权利、承担的义务具有违法性或反社会性，法律行为即为违法行为或违反公序良俗的行为。如赌博、嫖娼等，一定法律行为的内容因与金钱相结合而违法或违背公序良俗。再次要考察法律行为所附条件是否违法。法律行为本身并不违反法律、公序良俗，但条件的违法性或反社会性，可能影响到法律行为的效力。只要履行该法律行为有助于增长反社会行为的危险，条件的违法性将导致法律行为无效。最后要考察动机或目的是否违法。对民事法律行为的效力评价，一般并不去考察当事人的动机和目的，但当动机或目的与法律行为相结合，有助长反社会行为实现的具体危险时，法律行为也具有了反社会性。当事人的非法目的和动机就会导致法律行为的无效。如某法院审理的“情人协议”一案中，原、被告双方协议约定“各自在2005年12月前离婚，重新组建家庭。如有一方违约，违约方将赔偿对方人民币50000元。”后因一方未按协议约定时间离婚，另一方提出要求对方赔偿50000元的诉讼请求。法院判决该协议违反社会公德，为无效协议。双方当事人自愿签订的协议本应具有法律效力，但因为其出发点不符合社会伦理风尚，且以金钱要挟双方离婚、重组家庭的做法伤风败俗，为社会主义国家和广大人们所摒弃。法院在此援引公序良俗原则所作出的判决，符合伦理风俗，也符合广大人民群众的道德标准。

        三、公序良俗原则在民事审判中判断的时间

        法官在判断一个法律行为是否违反公序良俗原则时，应根据合同是否已经履行来确定不同的基准时：如果合同已经履行，就以合同成立时为判断的基准时;如果合同尚未履行，而合同在成立时是有效的，但在此期间内公序良俗发生变化，则债务人得以违反公序良俗为由拒绝履行合同。

        四、适用公序良俗原则时应否考虑当事人的主观认识

        公序良俗是社会一般利益和一般道德观念的体现，是独立于当事人的主观认识之外的一种客观存在，不以当事人的主观认识为转移，在判断公序良俗的内容以及法律行为是否违反公序良俗时，无需考虑当事人的主观认识。

        笔者在长达二十多年的审判实践中，也多次援引公序良俗原则作出过判决。如2010年审理的原告侯钦曾与被告马振河一案中，原告侯钦曾为方便两个孩子在虞城县高中读书，与被告马振河经协商达成购房协议，协议约定：“甲方（马振河）自愿将位于人民路南段西侧三间三层门面房卖于乙方（侯钦曾），房款268000元，乙方需一次性付清......”购房协议签订后，原告去看房时从他人口中得知被告之妻死亡并在家中操办丧事的事情，遂诉至法院，要求解除购房协议，被告退还定金10000元。审理后合议庭认为，即便被告之妻真的病死于涉案房屋中，被告将其出售给原告并不有悖于公序良俗。现实生活中，每所房屋都不可避免地存在生老病死的现象，正常情况下的死亡，并未改变房屋的使用价值和房屋价值，原告“死过人的房子就无法居住”的观点，并非公序良俗，不排除是一种迷信心理在作祟。原告的这一迷信观点和行为不应得到提倡，鉴于房屋买卖是以过户登记和产权确认为有效条件的，本案原告在未办理产权证、未进行最终的产权确认之前可以反悔，但应承担相应的违约责任。双方签订的购房协议，于原告口头通知被告要求解除时已经解除，无需再行撤销。对于10000元购房定金，被告应酌情退还给原告4000元。在此案中法院作为判断公序良俗的主体而充分行使了裁量权，未将当事人的主观认识考虑在内，可以算一个很经典的案例。

        在报纸上看过这样一个案例：上海市民李建海在结婚当天，发现装修工缢死于自己新房内，且尸体已高度腐烂。新娘被眼前恐怖的一幕吓得花容失色，当即取消了婚礼，并要求李建海再置新房，否则退婚。李建海将负责装修的上海百姓家庭装潢有限公司告上法庭，要求其承担责任，并赔偿购房等经济损失。法院审理后认为，屋内出现人员死亡事件，并不影响房屋的使用和房屋的价值，驳回了原告的诉讼请求。判决作出后，引起一片质疑声，中华民族一向有追求喜庆、吉祥的民族心理趋向，喜庆的时间和地点发生不吉祥的事是很忌讳的，这已超出了迷信的范畴，且被民众所认同。笔者也认为该案在审理过程中忽略了婚房在使用时的特殊意义和要求，有悖于公序良俗的原则。

        随着新情况新问题的不断出现，立法的局限性愈加凸现出来，公序良俗原则的适用在民事审判中具有更加重要的意义。但我国在立法上运用严格适法性要件而将影响法律行为效力的强行法局限于法律和行政法规以保障私法自治的同时，在司法上又通过松弛公序良俗要件的适用，这就为主观价值判断、政策性决定等干预私法自治拓展了空间，因此，公序良俗在对法律行为的控制中有可能蜕变为以维护道德之名而滥用公众授予的权力，所以法官在运用公序良俗要件否定法律行为效力的实际操作中，一定要慎之又慎。