随着政府职能和角色的转变，传统的行政管理手段开始发生变化，行政合同作为一种新型的行政管理方式在实践中被人们广为运用。但行政合同的救济途径却缺少必要的立法规定，本文将从行政合 同的性质和特点，中外行政合同的诉讼救济制度，分析我国行政合同救济存在的问题。同时，也相应的给予补充和完善行政合同诉讼救济的建议。

        一、行政合同的性质和特点

        行政合同，是指行政机关为实现行政管理目标，行使职权，与相对人经协商一致而达成的协议，又称行政契约。行政合同是一种行政职权行为，但又不同于传统的行政机关单方决定的行政活动方式，而是由行政机关和行政相对人协商一致作出，是一种双方行为。但是，尽管行政合同采用了合同的形式，贯彻意思自治，契约自由精神，但其又不同于民事合同，在行政合同的履行中，作为行政合同一方当事人的行政机关享有行政优益权，这是民事合同的当事人所没有的。

       （一）行政合同的行政性

        1、行政合同的一方当事人是行政主体。由于行政合同是行政主体行使职权的一种方式，故行政合同一般总有一方是行政主体，但并非所有行政主体签订的合同都是行政合同，在实践中行政主体具有双重法律身份，行政主体可以基于一定的民事目的从事民事活动所签订的合同即为民事合同；还可以处于优越地位并通过契约行使行使行政权，此时所签订的合同是行政合同。

        2、行政主体签订的目的是为了行使行政职能，实现特定的国家行政管理目标。因为行政合同是行政主体行使职权，履行职能，实现行政管理目标的途径，故订立行政合同并不是为了行政主体自身的利益，而是为了执行公务，具有公益性。

        3、行政主体在行政合同的履行中享有行政优益权。这种优益权体现为:第一,行政主体享有履行合同的监督权和指挥权；第二, 行政主体享有因公共利益可单方变更解除合同的权利,但行政主体为了公共利益变更解除合同给相对人造成损失的,应予以补偿；第三, 行政主体享有对相对人违约的制裁权。

        4、 行政合同纠纷适用行政法律规则。由于行政合同是以行政法律关系的存在为基础而建立的,同时行政合同本身就是实现具体行政法律关系的一种手段,因此对行政合同争议只能依据行政争议的途径解决。

        （二）行政合同的民事合同属性

        1、 行政合同是双方当事人为不同目的,对合同中权利和义务达成一致意见的协议。

        2、 行政合同的订立具有协商性, 行政主体与相对人订立行政合同必须平等协商,任何一方不得把自己的意志强加给对方。

        3、 行政合同生效后,双方当事人均等的受行政合同的约束。

        以上分析可以看出,行政合同具有行政性和合同性的双重特征，它既不同于一般的行政行为，也不同于一般的民事合同，而是二者的一种结合，具体表现在:第一,在主体地位不对等的前提下双方达成合意。 第二, 行政合同具有公益性的内容.第三,行政合同不像具体行政行为那样建立在单方权威和服从关系上,合同法律效力的产生取决于双方意思表示的一致。

        行政机关选择这种兼具行政和合同两种性质的活动方式开展行政管理活动，它受到青睐的原因是：

        第一，行政合同的合意性保障了它更尊重当事人意志、能保障行政顺畅。行政合同是行政主体履行公务的一种活动，管理者与被管理者双方共同协商一致在合意的基础上签订，这可以使相对人进行积极的配合，从而使行政政策得到很好的贯彻。

        第二，行政合同同时也能很好地实现公益。行政主体在行政合同中所具有的各种特殊权利，使其保持在行政合同订立中的优势地位，从而保障其在必要的时候，可以单方做出行为，以实现行政政策和国家管理职能。

        虽然从形式上看，订立行政合同需要双方当事人的合意，但是，从实质上看，其订立行政合同的目的使是为了公共利益的需要，是行政主体形式公务的一种活动。因此，行政合同的实质是一种行政行为，是行政机关依职权的活动，主要应受行政法律规范的调整和规范。同时，对应于其不同于一般具体行政行为的合意性，还可以适用规制民事合同的法律法规的规范。

        综上所述,行政合同是一种兼具行政性和合同性的混合行为，其基本性质更多的表现为行政性。

        二、我国行政合同司法救济现状

        由于行政合同具有行政和合同的双重属性，在处理行政合同案件时较为复杂，而且我国长期以来对行政合同独立的地位没有予以确认，相关的行政合同的法律制度尚未建立起来，这使行政合同发生纠纷时，当事人双方往往处于尴尬的境地，不知道应遵循何种救济途径。因此，我国行政合同司法救济存在诸多问题。

        在我国，行政合同仅是一个学理概念而非法律概念,未被我国法律所确认.目前,我国人民法院虽然有行政审判庭审理行政案件,但是对于行政合同纠纷案件则是由民事审判庭作为民事案件处理的,使用民事法律规则.如1984年最高人民法院发布的<关于人民法院经济庭受案范围的通知>中,明确规定农村承包合同纠纷案件和经济行政案件由人民法院经济庭受理。有学者认为, 行政合同的司法救济若以民事诉讼进行,则起码存在这样两个问题:一是民事诉讼时间长而且不能适用起诉不停止执行原则,势必导致行政合同的履行在诉讼期间停止影响行政职能的高效实现。二是民事诉讼中否定行政主体特权行使的具体行政行为的法律效力，在行政诉讼发布实施后与我国的诉讼体制不相符合。

        如果排除民事诉讼救济途径，采用行政复议和行政诉讼的方式，在现有的制度框架内也是无法全面解决行政合同纠纷的。因为在我国现行的行政复议和行政诉讼框架下，只有具体行政行为才是行政复议和行政诉讼的审查对象。而行政合同不属于具体行政行为，无法适用行政复议法和行政诉讼法，从而形成行政合同缺乏有效救济方式的尴尬局面。

        三、相关国家和地区行政合同诉讼模式

        由于行政合同的特殊性，加之各国法律传统的不同，各国有关行政合同诉讼制度存在差异，目前，有关行政合同诉讼大致有两种模式：一种是以大陆法系国家为代表的行政合同诉讼模式；一种是以英美法系为代表的行政合同诉讼模式。

       （一）大陆法系行政合同诉讼

        法国是行政合同的发源地，其行政合同制度比较完善，法国是以行政公务为本位的行政合同模式其没有立法直接规定行政合同，而在判例中逐渐形成行政合同的概念。其认为行政合同必须符合下列三个标准：第一，合同的当事人中必须有一方是行政主体；第二，直接执行公务的合同；第三，超越私法规则的合同。法国行政合同诉讼属于行政诉讼的范畴，由法国行政法院管辖，类型上归属完全管辖权之诉即行政合同作为双方行为，如当事人一方违约，另一方可以向行政法院提起完全管辖权之诉请求损害赔偿，法院审查的内容是双方的权利和义务，而对行政行为的合法性可以提起越权之诉。起审查的依据，除了行政合同自身，行政法律规范外还包括民事规则以及欧盟法，从2002年开始，平等原则透明原则等宪法原则也适用于行政合同原则。

        在德国行政合同是一个明确的法律概念。1976年颁布的德国《行政程序法》第54条规定，行政契约是指行政主体依据契约的方法，在公法领域内创设变更或者消灭公法中之法律关系的行为。由此可以看出，行政合同诉讼的受案标准是：是否引起公法上法律关系发生变更或消灭。行政合同诉讼由德国行政法院管辖，如果相对人认为行政主体因行政合同而侵犯自己的合法权益，可向行政法院提起行政诉讼以获得相应的法律救济，而对于双方不履行合同义务的行为，其救济则适用不同的法律和程序；如果相对人一方不履行合同义务，行政机关可以依据《行政执行法》直接对相对人强制执行；如果行政机关不履行义务，相对人一方可以根据《行政法院法》申请行政法院强制执行。其审查的依据以行政规范为主，当行政法律规范没有规定时，也可适用民法规则。德国行政合同诉讼的原告既可以是公民，也可以是行政机关，对行政合同争议，首先由双方协商解决，经协商解决不了的。双方可以向行政法院起诉。

       （二）英美法系国家的行政合同诉讼

        英美作为典型的普通法系国家，没有公私法之分，没有明确的行政合同的概念，凡涉及政府一方当事人的契约统称为“政府合同”，政府合同适用一般合同法的规则，有时也适用特殊规则。

        英国不存在行政法院，司法审查由普通法院承担，英国区分行政合同和私法合同的标准是：合同必有一方当事人为承担公共职责的机关，合同所涉及事项与公法有关。对行政合同诉讼中，不涉及行政机关“特权”的部分，一律适用契约规则。美国行政合同被称为公共合同或征购合同，规范行政合同的主要法律文件包括公共合同联邦征购条例，美国行政合同引发的争议由法院审理。

        大陆法系和英美法系在行政合同制度设计上普遍坚持司法救济最终原则，这些模式和制度规定对我国制定行政合同法律规范提供了有益的借鉴。

        四、我国行政合同司法救济制度的重新建构

        行政合同的性质决定了其救济方法应具有一定的特殊性，笔者认为，行政合同总体上属于行政职权行为，因而应采用行政救济方式解决行政合同纠纷。而且，在我国，救济途径的选择往往是很据法律关系性质的不同作出的，刑事法律关系适用刑事诉讼法，民事法律关系适用民事诉讼法，行政合同关系作为行政法律关系，按照逻辑顺序应当纳入行政诉讼救济.采用行政救济方式可赋予行政主体提起行政合同诉讼的权利及反诉权，使行政机关的起诉权得到保障。

       （一）制定有关行政合同的专门法律规范

        在西方国家，解决行政合同纠纷普遍采用司法最终解决原则，采用这一原则可以使位于中立地位的司法机关能够不偏不倚的做出公正的判决；而且目前两大法系都有关于行政合同的专门规定，可供我国借鉴。因此，笔者认为，为了弥补行政合同司法救济上的不足，我国有必要制定有关行政合同的专门法律规范。

       （二）需要解决的具体问题

        1．受案范围    

        这主要涉及对行政合同的判断，在西方国家，主要采用实质性标准，即以是否具有公法性质来区分行政合同和民事合同。我国多采用形式标准和实质标准即一方主体为行政机关，行政合同订立的目的是为了公共利益，笔者认为采用形式标准和实质标准可能会缩小受案范围，因为近年来的研究显示，行政主体—相对人，行政主体--行政主体，行政主体—公务员，相对人--相对人之间都可能订立行政合同，因此笔者认为为了保护受损方的利益，实现公平正义，采用实质标准比较适宜，但此实质标准应当包括两方面的内容：其一，行政合同订立的目的是为了公共利益；其二，能够引起行政法上的权利义务关系。

        2．原告资格  

        第一，行政机关的原告资格  由于《行政诉讼法》和《行政复议法〉》基于对行政权控制的需要而建立起来的是一种单向性救济机制，即仅允许行政相对人提起诉讼，这就限制了行政机关作为原告提起诉讼的权利，不利于保护行政机关的合法利益。有学者认为行政机关在行政合同中享有行政优益权，一旦行政相对人出现违约事项，可直接制裁或为公共利益变更终止合同，故行政机关不须作原告。笔者认为这种观点具有片面性，因为在行政合同中，合同双方不具有隶属关系，除行政主体基于公共利益而享有优益权，对于其他有关行政合同纠纷，如损害赔偿金，补偿金纠纷等份行政机关不能将自己的意志强加给行政相对人，因而需要诉诸法院，因此法律应赋予行政机关进行诉讼的权利。

        第二，行政合同第三人原告资格  行政合同涉及的第三人有两种，一种是行政合同订立过程中的第三人；一种是行政合同履行中的第三人。

        行政合同订立过程中的第三人，笔者认为应当给予其原告资格。因为只要公权力主体的行为对相对人值得法律保护的利益造成不利影响，而法院又能够提供有效救助时，则该相对人享有提起诉讼的权利。而且在订立行政合同的过程中。存在着行政主体与行政相对人串通损害公共利益的现象，虽然我国《刑法》中对单位犯罪进行了规定，其入罪的标准要到达一定数额和一定严重程度，若未到达

        上述标准则不能提起刑事诉讼，因此为防止那些未构成刑法入罪标准又使行政主体与相对人逃脱法律的制裁的,应当赋予行政合同订立过程中第三人诉讼的权利。

        行政合同履行中涉及的第三人不能直接提起行政诉讼，只有在行政合同相对方提起诉讼后，才能以第三人的身份参加诉讼，如果行政合同相对方不提起诉讼，其权利缺乏有效的救济途径。

        赋予行政合同第三人原告资格，可以使社会公众对行政主体和相对人订立合同的行为进行监督，进而促进行政主体行政行为的规范化和合法化。

        3．举证责任  举证责任就诉讼上无法确定一定法律效果的权利发生或消灭所必要的事实是否存在时，对当事人有法律上不利于己的假定被确定的风险。《行政诉讼法》和《最高院关于行政诉讼证据若干问题的规定》均明确规定行政诉讼的实体问题由被告承担举证责任，原告只有在例外情况下负举证责任。行政合同诉讼是否适用上述举证规则，笔者认为应该具体分析。行政合同和合同的双重属性，对于因行政机关优益权的行使而引发的诉讼，如行政主体单方解除变更合同。行使制裁权等，通常是相对人提起诉讼，由其提供证据显然强人所难，因此为了公平公正应由行政机关进行举证，如果行政机关没有充分证据证明或未举证的则应承担不利的后果；对于未涉及优益权的通常是违约行为，基于行政合同的民事性，可以适用民事诉讼中“谁主张谁举证”。

        4．归则原则   归则原则是确定行为人承担行政合同违约责任的依据和标准，由于行政合同具有行政性和合同性，因此它的归则原则是多元的。通常认为行政合同违约行为一般包括两类：一是行政特权违约行为，二是履行不能违约行为。笔者认为，前者应采用无过错归则原则即只要造成了损害后果无论主观上是否存在过错均要承担责任，其原因如下：第一，行政相对人与行政主体进行缔约时，是基于对行政主体的信任而为之，基于信赖保护原则，应该对相对人的这种信任予以保护，但由于行政主体滥用优益权，使相对人缔约目的落空期待利益无法实现，既然行政主体选择了利用优益权侵犯相对人的合法权益，就应当承担责任。采用无过错原则是基于其优益权考虑的，既然其拥有优益权，也就应该承担严格的责任，这样才能维持权利义务的平衡。第二，行政主体有国家这一后盾，而相对人则是依靠自己的实力，行政主体滥用权力可能会给相对人带来无法挽回的损失，如导致相对人无法维持经营或破产等，因此笔者认为采用无过错原则可以使行政主体审慎的行使优益权。

        后者可采用过错归则原则。行政合同中除了法律为保障公共利益实现规定的义务外，还存在着双方当事人约定的义务，这种约定的义务与民事合同中约定义务没有本质的区别，对行政合同中约定义务的违反而产生的违约责任应该可以适用民事合同违约的归则原则。根据我国《合同法》的有关规定，其归则原则是过错原则，因此，对履行不能的违约行为可才用过错归则原则。

        对我国行政合同诉讼制度的研究，将促进更为科学和更为适应生产力发展的模式构建，会促进司法救济制度的稳步发展，进而推进社会主义法制的发展。