随着社会主义市场经济的发展和我国企业体制改革的深入，在审判实践中，涉及到雇主承担民事赔偿责任的案件越来越常见，在对雇主民事赔偿责任的确定等有关方面也存在着不同的理解和认识。笔者就此谈的体会和看法，供同事们参考。

        一 、雇主责任的概念及相关法律规定

        通常认为，雇主的民事赔偿责任是以雇佣关系为前提的一种侵权责任，它包括两个方面：一是雇主对雇员在执行职务中所受损害所应承担的民事责任；二是雇主对雇员在执行职务中致第三人损害应承担的民事责任。

        在我国的现行法律体系中，《民法通则》对雇主就其雇员的行为如何承担民事赔偿责任没有作出规定。最高人民法院在没有实体法规范的情况下，在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中，规定了雇主的民事赔偿责任关系。该意见第４５条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人”。这一司法解释虽然不是对雇主民事责任的直接规定，但它毕竟对确认这种赔偿法律关系的必要性给出了界定，可以解决司法实务的急需，其积极方面应当予以肯定。但是，此解释仅仅是从程序方面规定了雇主的赔偿责任关系，在审理雇工损害赔偿案件引用实体法时，实体法无具体规定，实务上常发生定性不准、概念混乱的情况。基于此，2003年，最高人民法院公布了《关于审理人身损害案件若干问题的解释》，明确了雇主应当承担的民事责任，填补了实体法上关于雇主民事赔偿责任的法律适用问题。

        二、雇主民事责任的认定

        雇主民事赔偿责任的认定，须以雇佣关系的存在为前提。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款对雇佣关系是这样规定的：“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。因此，雇员的行为是否为从事雇佣活动的行为，应当从行为人的主观意思和行为的客观性质两个方面加以判断。一般说来，雇主有明确授权或者指示的事项，雇员主观上认为是从事雇佣活动的行为，而且在客观上又不悖于情理，就可以认定为从事雇佣活动的行为。

        这里所讲“从事雇佣活动”通常包括以下几个方面：1、雇员依照雇主的指示、指挥、授权或监督在自己职权范围内行为；2、为了完成职权范围内的事务，所为的辅助行为；3、为了雇主之利益的合理行为（也可能是超越职权的行为），这类行为应具有客观上的合理性；4、雇员获得报酬。将第三种行为纳入雇员从事雇佣活动的行为，主要是为了保护受害者的利益，使其较容易得到补偿。另外，有的观点认为，雇员超越职责的行为、擅自委托行为、违反禁止行为和借用机会行为不属于执行职务。笔者认为，对此不可一概而论，要具体情况具体分析。如果雇员受雇所实施的行为，直接为雇主创造了经济利益或其他物质利益，对于损害事实，雇主应承担赔偿责任。例如某公园的玩乐危险项目，经理明确警告其雇员禁止未成年人单独进入，但其雇员为增加收入，擅自卖票给未成年人，结果造成伤害的，其雇主应该承担责任。在该案中，虽然雇员违反了该公园管理的禁止规定，且是明知故犯，但其雇主并不因此而免责，因为雇员是为了雇主的利益而行为的。又如：雇员在从事雇佣活动中，执行职务又为自己谋取私利的，仍应认定为执行职务的行为，即“借用机会行为”。例如，某司机在送货途中，绕路拉一家属搭车因车祸致人损害，该行为仍为执行职务中的行为。但若谋取私利的行为与执行职务无关的，则不应认定为执行职务。受雇人在从事雇佣活动中，以从事雇佣活动为介体，故意致害他人，以达到个人不法目的，虽然其内在动机是处于个人的私利，但其行为与雇佣活动有内在的联系，此应认定为从事雇佣活动的行为。例如，某店员收到顾客的一笔货款后，乘职务之便卷款离开，该员工虽然有侵占他人财务的行为，但他的行为与其职责有密切关联，应视为从事雇佣活动的行为。

        在实践中，经常出现所谓的“借用他人之雇员”的现象，即原雇主基于契约或其他关系将其雇员让与他人（临时雇主）使用，而在执行职务时致他人损害的情况。出借之雇员致第三人人身损害时，究竟应由原雇主负责还是临时雇主负责呢？笔者认为应采用利益说，即以下二项标准：一是在损害发生时，实质监督或控制雇员之行为的主体是谁；二是雇佣人究竟为谁之利益在执行职务。如果损害发生时两项标准均符合，客观上是为谁之利益行为且受其指示，则应有该雇主承担赔偿责任，如果原雇主与临时雇主均参与了监督或管理，则由受益人承担赔偿责任。原因是雇员是为了雇主的利益行为，代表了雇主，雇主承受这种利益，也要承受因此而带来的损失。

        审判实践中还有这样的情况，在雇佣关系成立的情况下，雇员在从事雇佣活动的时间段中，从事个人的一些基本活动，如餐饮、穿衣、住宿等，这时候雇员受到了人身损害，雇主是否要承担赔偿责任。笔者认为，应区分不同情况区别对待，如果在雇员家庭所在地雇员的上述行为应视为通常意义上的上、下班以后的行为，属雇员的个人行为，雇主不应承担责任；若雇员从事雇佣活动的区间在外地，雇员的整个活动都应视为在从事雇佣活动中，因为雇员的每一项“个人”活动都是为完成雇佣活动做的准备或是必要的组成部分，雇主应当承担责任。但也有例外情况，如雇员因个人饮酒和参加娱乐活动等纯个人行为方面遭到人身损害，这些行为并非是为了雇主利益的合理行为，雇主去赔偿有失公平，按照民法的公平原则，雇主不应承担民事赔偿责任。

        三、雇佣关系中雇主的免责情形

        对于雇主的民事赔偿责任，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十一条第一款中作了相关规定，该规定体现的是雇主责任适用无过错原则。那么，是不是所有出现雇佣关系的法律关系中都按照该原则由雇主承担民事赔偿责任？雇员在从事雇佣活动中仅仅造成他人财产损失的，雇主应当怎样承担责任？对此，司法实践中主要有两种观点：一种意见认为，适用最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释第九条的规定，雇主应当承担赔偿责任;雇员有故意或者重大过失的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任后可以向雇员追偿。另一种意见认为，不适用最高人民法院雇佣人身损害赔偿的司法解释，而应当适用民法通则中关于侵权责任的规定承担过错责任，即由直接侵害人承担赔偿责任或构成共同侵权。

        笔者认同第二种观点。理由如下：

       《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律问题的解释》第九条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。在本条规定中，条文已经明确指出其适用范围为“致人损害”，从法理学的角度来说，在法无名文规定的情形下，是不能随意扩大其适用范围的，况且最高人民法院的司法解释的名称就是“人身损害赔偿案件”适用法律若干问题的解释。这里的“人身损害”中的损害有这样两层意思，首先是对人的生命、健康、身体的破坏或侵袭；其次是因人身受到损害而进行治疗、康复等所支出的费用，即狭义上的财产损失，而非对物的损害。  

        如果雇员在从事雇佣活动中致他人财产损失，其责任认定应适用民法通则关于一般侵权行为的归责原则，即适用过错责任原则。一般侵权责任的构成要件有四个：损害事实的客观存在、行为的违法性、违法行为与损害事实的因果关系、行为人的过错。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条第二、三款分别规定：公民、法人由于过错侵害国家的、家庭的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任；损坏国家的、家庭的财产或者他人的财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。基于此，如果雇员具有完全民事行为能力，雇主又尽到了注意、警告和管理的义务，雇主主观上不存在过错，即便雇员给他人造成了财产损失，其损害后果应由直接侵害人承担，而雇主不应承担民事赔偿责任。

        四、雇员在雇主赔偿责任关系中的诉讼地位

        在涉及雇主民事赔偿责任的诉讼中，雇员是否应当作为第三人参加诉讼，我国法律目前尚无明确规定。但是，如果雇员与案件有利害关系，当事人可以根据规定提出申请，或由人民法院根据案情予以追加。

        笔者认为，在涉及雇主民事赔偿责任的诉讼中，第三人参加诉讼其目的不是要求雇员承担实体法上的责任，而是因为诉讼结果与其有法律上的利害关系，让其参加诉讼便于人民法院查明案件真相，作出正确的判断。参加诉讼的第三人，可以主张自己没有故意或者重大过失，可以抗辩受害人对于损害的发生也有过错，进而主张适用过失相抵原则，减轻雇主的赔偿责任。这样，即使承担连带赔偿责任的雇主承担责任后向其行使追偿权时，他也因在参加之前的诉讼中通过行使诉权，使其权利得到应有的保护。

        总之，我国的雇主民事赔偿责任法律制度已基本确立，并且在长期的审判实践中形成了大量具有典型意义的操作规范。尽管人们对此项法律制度的理解、适用等还有不同认识，但伴随着雇主民事赔偿责任制度的不断实践和发展，相信在未来的立法中会得到进一步规范和完善。