自首是我国刑法确立的一项重要刑罚量刑制度，是我国惩办与宽大刑事政策在量刑方面的具体体现，也是当今世界各国刑事立法中普遍采纳的量刑制度之一。正确贯彻执行这一制度对于及时侦破案件、分化瓦解犯罪势力、鼓励犯罪人犯罪后改过自新具有十分重要的意义，也可减少国家对刑事侦查、审判等的人力、物力的投入。我国刑法第67 条对自首作了明确规定：

犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还为掌握的本人其他罪行的，以自首论。

从以上条款可以看出，我国刑法规定了两种类型的自首。从学理上讲，第一款规定的自首称之为一般自首，第二款规定的自首称之为特别自首（准自首或余罪自首）。为了正确地认定自首,依法适用刑罚,最高人民法院在1984 年4 月16 日与最高人民检察院、公安部联合颁布了《关于当前处理自首和立功具体应用法律的解答》，又于1998 年4 月17 日公布了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，此后，又分别于2003年和2004年公布《关于如何理解犯罪嫌疑人自动投案的有关问题的答复》和《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的答复》，这些规定对司法实践中迫切需要解决的许多问题给予了明

确规定，但由于司法实际中犯罪分子供述自己罪行的情形非常复杂，在具体适用时，理论与实务部门仍然时常对自首认定中的一些特殊问题产生歧义。

产生分歧的原因有多种，但笔者认为，未正确把握设立自首制度的立法目的是根本原因。自首制度的设立反映了我国刑事责任的归责基础不仅在于犯罪行为还在于人身危险性，也即行为人的主观恶性。刑罚的轻重不仅要与犯罪行为相适应，还要与承担的刑事责任相适应。关于刑事责任的归责基础，在国外刑法理论中存在着客观主义与主观主义的争论。所谓客观主义就是认为，刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害，主张科处刑罚应以犯罪事实的轻重为根据。客观主义并不否认主客观相统一的原则，而是在坚持主客观相统一的基础之上，认为刑事责任应以表现在外部的行为为尺度，倾向于客观因素，因而客观主义又被称为行为主义。

主观主义认为，刑事责任的基础是犯罪人的危险性格即反复实施犯罪行为的危险性，犯罪人的危险性格是科刑的依据，外部行为没有任何意义，犯罪人的人身危险性的大小决定了行为人应受刑罚处罚的轻重。当然，主观主义也并不否认主客观相统一原则，并不是主观归罪，而是在主客观相统一的基础上，更注重主观要素，客观要素只是主观要素的征表而已，客观要素也仅在这一点上具有意义。

对于刑事责任的归责基础，不能顾此失彼，不论是客观主义还是主观主义都有其偏颇之处。我国刑法认为，犯罪的本质是社会危害性和人身危险性的统一，[1 陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第151页以下。]1刑事责任的归责基础不但取决于犯罪行为，而且取决于行为人的人身危险性。犯罪是犯罪行为与犯罪人格的有机结合，是客观危害和主观恶性的结合体。我国刑法设立自首制度的目的就在于要求我们对于犯罪要综合考量，量刑的轻重不仅要考虑犯罪行为的客观危害性，还要考虑行为人的主观恶性，对于具有相同的犯罪行为，但人身危险性较小的被告人（比如具有自首情节），自然要从轻或减轻处罚，这既符合我国刑事立法精神也符合轻轻重重的刑事政策，也是我国刑法一般预防和特殊预防的刑罚目的的必然要求。在司法实践中，我们必须以自首制度设立的立法精神作为指导，只有这样我们才能正确处理关于自首的问题。

报案行为能否视为自首

能否将报案视为自首，存在着两种观点：

一种观点认为，报案就是报案，和投案是完全两个不同的行为。报案是指向司法机关报告案件的发生，它并不包含投案所要求的承认自己实施了犯罪行为，自愿接受国家司法机关的审查和裁判的含义。

另一种观点认为，报案和投案不能相互包容，但是也不能一概而论，需要具体问题具体分析，某些特殊环境下报案行为还是可是视为自动投案的。

笔者赞同第二种观点，报案能否视为自首应将案件具体情况同我国有关自首的规定结合起来进行分析。下面结合一个小案例来具体分析，被告人张某和被害人王某同为某村村民，因日常琐事发生口角，进而厮打在一起，张某用随身携带的匕首刺死王某。案发后张某跑到乡派出所，向值班民警说，他打架了，来报案。这时值班民警见他身上有伤，误以为他是被害人，就截住张某的话说：“你先去乡医院治伤吧，有啥事回头再说。”张某于是就到医院看上去了。后来，值班民警才接到他人报案，方知张某就是杀人凶手，随即赶到医院将其抓获。归案后，张某供述到：“如果知道，肯定会说投案”本案中的张某的报案行为能否视为自首呢？一般来讲，具有相当文化程度的人和对法律有所了解的人才会对报案和投案作较为正确的理解，本案中的被告人张某是文盲，他只知道自己在同别人打架时把人给杀了，并直接去了乡派出所“报案”，结合他归案后的供述，我们可以肯定他所言的报案就是投案。同时，对自动投案的具体性的要件，即“必须向有关机关或者个人承认自己实施了特定犯罪”的法定条件，不可机械的理解运用，要从其本质上理解。张某开始虽没有直接对值班民警说他杀了人，对犯罪事实没有交待完，是因为值班民警误以为他是被害人，先让他去医院治伤的结果。并且从后面的行为来看，他主观上完全没有逃跑的意思，如果他想逃跑，具有充分的饿时间和条件。这表明被告人张某是基于本人意志而主动归案，并且归案后能如实交待自己的犯罪事实。本案中张某的行为完全符合一般自首的特征，应当认定其为自首。

当然，并不是所有的“报案”都等同于“投案”，要以立法精神作为指导，结合自首的饿条件特征来认定。只有这样才会对分化瓦解犯罪势力，感召犯罪分子主动投案，激励犯罪分子改过自新等起到积极作用；其次，还有利于司法机关迅速侦破刑事案件，减少办案成本，提高刑事法律在打击和预防犯罪中的作用；最后，可以使罪犯的饿自我改造更早的饿开始。

翻供后能否认定为自首

实践中常常发生这样的情况，即有的犯罪行为人主动投案后，在前一诉讼阶段尚能如实供述本人的罪行，但在随后的诉讼阶段，如审查起诉阶段、一审阶段、二审阶段等，由于畏惧严厉的刑罚或者受到他人不当教唆等原因，思想上又出现反复，以致又推翻原来的供述。对于这种情况，只要其他证据确实充分，足以证明行为人实行了指控的犯罪行为的，就应当对其定罪处罚。但行为人先前的主动投案并如实供述行为能否认定为自首，则有不同意见。[2 龚德云：《略论自首认定中的几个特别问题》，载《河北法学》第8期，第100页。]2

笔者认为，原则上只要行为人在任一诉讼阶段有推翻原供，拒不承认本人罪行行为的，即不应以自首认定。只有行为人在整个诉讼阶段自始至终如实供述本人罪行的，方可以自首认定。因为行为人只要有一次翻供行为，就表明其并没有悔罪之心，其主观恶性并没有真正消除或者减弱，对其从轻处罚的法律基础已经消失。另外，司法机关还得耗费大量的人力、物力、财力去挖掘搜集其他证据事实证明行为人犯罪的成立，因而自首的客观效果亦不复存在。鉴于行为人先前的供述行为没有保持必要的延续性，其积极效果已被其后的翻供行为所抵销，因此，自然就没有适用自首的余地。当然行为人翻供后，司法机关经过侦查，没有找到其他充分的证据来证明行为人实施了犯罪行为，而行为人重新又如实供述的(包括在二审供述的) ，则仍应认定为自首。

在实际操作中，还要注意区分翻供与辩护、上诉的界限。辩护是犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人根据事实和法律，针对控诉提出材料，发表意见，进行反驳和辩解的一种诉讼行为。只要行为人的辩解与其先前的供述没有原则性的分歧，只要行为人对基本的犯罪构成事实没有否认，均是行为人依法行使辩护权，不能认为翻供。如果在二审中行为人没有否定先前的供述，同样不能以上诉行为来否定其先前的自首行为。

三、交通肇事罪中是否存在自首

交通肇事罪中是否存在自首的问题，存在着两种意见：

一种意见认为，肇事者在肇事后主动投案、保护现场、抢救伤员是其依法应进的义务，不存在自首问题。

另一种意见认为，在交通肇事罪中也可以成立自首。但对交通肇事罪的自首问题又存在三种不同意见：一种意见认为，凡是肇事后不逃跑的，都应被认定为自首。第二种意见认为，只有肇事后逃离现场而后又自动归案的，才是自首。第三种意见认为，肇事后能驾车逃跑而不逃跑和肇事后逃离现场，又自动归案的，应被认定为自首。其他情况，如肇事车辆毁损无法逃跑而为逃跑的，不是自首。

    对交通肇事罪中是否存在自首的问题。我们持肯定态度，原因如下：

其一，刑法并没有对自首的适用范围明确限定在故意犯罪中，并且刑法理论界和司法实务界大都认为过失犯罪中同样也存在自首，作为过失犯罪之一的交通肇事罪存在自首的问题也是理所当然的，既然法律无限制性规定，那么自首制度对所有的饿犯罪都适用。

其二，从自首制度在交通肇事罪适用的必要性上看，也应适用自首。因为在现实中，我国每年都有相当数量的交通肇事案件由于肇事者逃逸而无法侦破，对自首的交通肇事者可以减免对他们的饿处罚，这样可以鼓励肇事者自动投案自首，即可以促使交通肇事者自动减少对社会的饿危害，也可以节省办案成本。

当然，在上文提到的赞同交通肇事罪中存在自首的三种观点，也都失之偏颇。肇事者虽在肇事后逃跑，但也没有主动向有关机关自动投案，而是消极等待交警部门或司法机关的处理，对此行为不能认定为自首。肇事后逃跑的，而又自动投案自首的情形在处罚上与其他情形下自首的处罚不同，我国刑法规定了交通肇事后逃逸的从重处罚情节，因此，肇事者肇事后逃逸，之后由于某种动机，又投案因而符合自首条件的，对这种情形的自动投案，应在从重处罚的基础上而不是在原基本刑的基础上从轻或减轻处罚。

四、传唤归案的自首认定

犯罪嫌疑人被传唤归案的情况， 是否应视为自动投案， 并可能被认定为自首， 刑法学界存有较大争议， 归纳起来有三种意见

第一种意见认为， 犯罪嫌疑人被司法机关传唤归案的， 属被动归案， 不能认定为自首。其理由是， 传唤是司法机关为讯问犯罪嫌疑人而将其召到指定地点的一种办法， 传唤虽然比拘传等强制措施的“强制性”要弱， 但其仍具有不可违抗的性质。行为人拒绝服从传唤， 就将进一步对其采取拘传等措施， 迫使其归案。据此认为， 传唤归案的不属自动投案， 即使其如实供述了自己的罪行， 也不认为是自首。

第二种意见认为， 犯罪嫌疑人虽经司法机关传唤， 但在未受到讯问、未被采取强制措施之前， 其主动、直接投案的， 应属自动投案， 如实供述自己罪行的， 应认定为自首。其理由是， 传唤与讯问及拘传等强制措施不同。传唤是犯罪嫌疑人接到传唤票以后， 自动到案接受讯间， 它不是一种强制措施， 而拘传则具有强制性， 强制犯罪嫌疑人到案接受审讯， 如抗拒拘传， 还可使用械具。传唤虽可导致接受讯问， 但在未受到讯问、未被采取强制措施以前， 犯罪嫌疑人主动、直接投案的， 就是出于本人意志的自动投案行为， 其如实供述自己罪行的， 应该认定为自首。

第三种意见认为， 应区别对待和认定， 不可一概而论。具体讲是分两种情况认定的一种情况是， 司法机关已发觉、掌握犯罪事实和犯罪嫌疑人的情况下采取的传唤， 此时犯罪嫌疑人归案不是出于主观愿望， 而是基于司法机关追究犯罪的需要， 不具有归案的自动性， 应属被动归案，不能认定为自首另一种情况是， 司法机关未完全掌握犯罪事实或犯罪嫌疑人的情况下， 仅因行迹可疑如携带赃物或可疑物品， 属于重点排查对象而采取的传唤， 此时犯罪嫌疑人归案在某种程度上就是自愿选择的结果， 具有一定的主动性， 应属自动投案, 其供述自己罪行的, 应认定为自首。[3 冯殿臣：《试论两种特殊情况的自首认定》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2001年第1期，第70页。]3

笔者认为，第二种意见较为妥当, 更符合立法精神， 即认为犯罪嫌疑人虽经传唤，但在未受到讯问、未被采取强制措施之前, 主动、直接投案的, 应属自动投案，其如实供述自己罪行的，应认定为自首。

传唤不属于强制措施，被传唤后归案符合投案自首规定的“在未受到讯问、未被采取强制措施之前”之时间范畴。传唤是使用传票通知犯罪嫌疑人在指定的时间自行到指定的地点接受讯问的诉讼行为，它强调被传唤人到案的自觉性，且传唤不得使用械具，法律并未将传唤包括在强制措施之内。经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性。 犯罪嫌疑人经传唤后，自愿和自主的选择余地还是很大的，其可以选择归案，也可拒不到案甚至逃离，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。因此对自动投案应作广义的理解，即对基于本人意志而主动归案，自愿接受司法机关控制的，应当认定为自动投案，一审前如实供述自己的犯罪行为的，应当认定为自首。当然，这里有个时间界定问题需明确，即传唤行为一经送达传唤票或口头传唤到犯罪嫌疑人即完成，至于在受到讯问或被采取强制措施时才归案的，就不属于自动投案，当然也就不能认定为自首。