故意犯罪过程中未完成形态的犯罪未遂问题，是刑法学犯罪论中的重要问题之一。中国大陆刑法和澳门刑法都有关于犯罪未遂形态的规定，但却表现为不同的立法例。总体上说，大陆刑法只是在总则中对犯罪未遂作了概括性规定，而澳门刑法则采取了总则与分则相结合的立法形式，既在总则中概括性地规定犯罪未遂，又在分则中对须处罚的具体未遂犯罪作了明确的规定。本文仅就两地刑法有关犯罪未遂的的构成条件与处罚问题试作比较研究，并试述二者之间的启示和借鉴。

    一、犯罪未遂的概念及其构成要件

    故意犯罪过程中未完成形态的犯罪未遂问题，是刑法学犯罪论重要的问题之一。纵观各国立法例及刑法理论阐释，关于犯罪未遂形态的概念，主要有两种主张：一是以法国刑法典为模式的未遂概念。即犯罪未遂是指已经着手实施犯罪，但由于意志之外的原因或障碍，而使犯罪未达到既遂形态的情况。这种主张把因行为人在犯罪过程中自动中止犯罪或自动有效地防止了法定结果发生而未达既遂的情况作为行犯罪中止形态, 以区别于犯罪未遂。二是以德国刑法典为模式的未遂概念。即犯罪未遂是指为人已经开始实行犯罪而未达既遂形态的情况。这种主张把犯罪中止形态也包括在犯罪未遂形态中，认为只要犯罪行为已经实施，无论出于何种原因而致使犯罪未达到既遂形态的，都是犯罪未遂。只是根据导致犯罪未达到既遂的原因，将犯罪未遂分为两类行为人因意志以外原因或障碍而未达到既遂的，是障碍未遂；行为人因自动放弃犯罪或自动有效地防止了犯罪结果发生而未达到既遂的，是中止未遂。

    大陆刑法典第23条第一款规定:“已经着手实行犯罪，由于意志之外的原因未得逞的，是犯罪未遂。”可以看出，从本质上说，这一规定采用的是法国刑法的立法模式。无论是1979年刑法还是修订后的1997年刑法,都可清晰地看到大陆刑法有关犯罪未遂的立法思想是完全一致的，亦即都是通过强调犯罪未得逞的主观特征，来界定犯罪未遂的概念和未遂的实质，以区别于犯罪中止形态。澳门刑法典第21条第1款规定“行为人作出一已决定实施之犯罪之实行行为，但犯罪未至既遂者，为犯罪未遂。”澳门刑法典规定，犯罪未遂也叫未遂犯。即指行为人已决定实施的犯罪行为已付之实施，但尚未达到既遂阶段为着手未遂。从该规定可见，澳门刑法在犯罪未遂概念问题上，采用的是德国刑法的立法模式，视犯罪中止为犯罪未遂的一种表现形式，将犯罪未遂分为障碍未遂和中止未遂，并具体通过该法第21条、第22条、第23条分别规定了不同的构成要件和处罚原则。在未遂犯的构成上，澳门刑法明示: 要想构成未遂犯，除了在时间条件上为已着手实施而尚未既遂之前。同时澳门刑法认为，成立未遂犯还需要一个实质条件，即“该行为可以产生符合罪状的结果”，否则就不能成立未遂犯。申言之，如果行为人的已着手行为是不可能产生符合罪状的结果的，则该行为就不能被认定为是犯罪未遂，如迷信犯。可以归结为抽象的绝对不能犯，是不构成犯罪的。

    显然，理论上对犯罪未遂形态概念及构成的认识，是立法上采用不同立法模式的原因，当然也是我国两地关于犯罪未遂立法规定不同的主要区别所在，尽管如此，结合刑法理论，可以看到澳门刑法的障碍未遂，与大陆刑法规定的犯罪未遂的含义及构成要件的基本精神是一致的，都表明构成犯罪未遂，必须具备以下三个条件：

    （一）已着手实行犯罪。虽然两地的立法用语不尽相同，但都认为“已着手实行犯罪”，是犯罪未遂障碍未遂成立的首要条件，并以此作为区别于犯罪预备形态的重要标志。至于何为“着手实行犯罪”，大陆刑法对此并未作出明确的解释。

    （二）犯罪未得逞,或犯罪未至既遂。两地刑法都认为此为犯罪未遂障碍未遂的又一重要特征。所谓犯罪未得逞，或者犯罪未至既遂，是指“行为人的行为没有完全齐备具体犯罪构成的全部要件”大陆刑法学界将这种解释称为“构成要件说”，因此，是否齐备犯罪构成的全部要件，则成为犯罪未遂与犯罪既遂相区别的标志，并且“无论犯罪结果的发生，还是犯罪行为达到一定程度，以及危险状态的出现等，都是不同形态的犯罪齐备具体犯罪构成全部要件的表现形式。”亦即由于犯罪构成要件齐备的标准不同，相对应于犯罪既遂的犯罪类型，犯罪未得逞的未遂形态同样可表现在行为犯、结果犯和危险犯之中。而澳门有刑法学者则认为“只有在结果犯的情况下，才可能出现未遂，在行为犯和危险犯的情况下,则不存在未遂。”

    （三）犯罪未得逞是由于行为人意志以外的原因或障碍。所谓“行为人意志以外的原因”，是指违背犯罪分子本意，足以阻止其继续实施或者完成犯罪的各种主客观因素。如果行为人在着手犯罪以后自动停止犯罪或者自动有效地防止危害结果发生的，则成立犯罪中止，而不是犯罪未遂。此为大陆刑法学界一般的认识。澳门刑法学者在阐释障碍未遂时，将犯罪未达既遂的原因，也归为是由于“行为人意志以外的因素”造成的。实践中可能被认定为犯罪人“意志以外的因素”，概括起来可分为两大方面一是主观原因，表现为犯罪分子对犯罪方法、工具、对象、结果的认识错误等。

    上述三个条件有机结合。构成犯罪未遂障碍未遂不可分割的整体，这是两地学者的共识。同时，在司法实践中，也都认为“只有故意犯罪，才有成立未遂犯的可能。”    

    二、犯罪未遂的种类

    大陆刑法除了在总则中概括地规定了犯罪未遂构成的一般条件外，对犯罪未遂的种类，在立法上并未作进一步的规定。刑法理论上一般根据三个不同的标准对犯罪未遂进行了分类，实践中也得到了普遍的认同：

    1、实行终了的未遂与未实行终了的未遂

    一般认为,实行终了的未遂，是指犯罪人已将其认为达到既遂所必需的全部行为实行终了，但由于意志以外的原因未得逞。如犯罪人向被害人食物中投放了毒药，被害人中毒后被他人发现送往医院抢救脱险。未实行终了的未遂，是指由于意志以外的原因，使得犯罪人未能将他认为达到既遂所必需的全部行为实行终了，因而未得逞。如开枪杀人,正在举枪瞄准时,被他人夺下枪支。

    2、未造成任何危害结果的未遂与造成一定危害结果的未遂。犯罪未遂存在两种情形：一是行为未造成任何侵害结果，二是造成了一定侵害结果，但不是行为人所希望或者放任的、行为性质所决定的侵害结果。区分这两种不同的犯罪未遂，有利于正确认识不同未遂对法益的侵害程度。一般来说，后者的侵害程度显然重于前者。

    3、以犯罪行为的实行实际能否达到既遂为标准，将犯罪未遂分为能犯未遂，指犯罪分子已着手实行刑法分则某一犯罪构成客观要件的行为，并有实际可能完成犯罪而达到既遂，由于意志以外的原因而没有得逞。如用刀杀人，已经将被害人砍伤，但被他人当场抓获而未能得逞，即为能犯的未遂不能犯未遂，指犯罪分子已着手实行刑法分则某一具体犯罪构成客观要件的行为，但因对事实认识错误，致使行为不可能完成犯罪，即不可能达到犯罪既遂的犯罪未遂。具体又可分为工具不能犯未遂和对象不能犯未遂，如前述将白糖误以为砒霜用于杀人，即为工具不能犯未遂的适例误将动物或者人的尸体为人而加以杀害，则为对象不能犯未遂。不能犯未遂虽然不可能达到既遂，但行为人主观上有犯罪的故意，客观上实施了该种故意支配下的犯罪行为，具备犯罪构成主客观方面的必备要件，所以必须承担相应的刑事责任。

    由于澳门刑法的犯罪未遂形态采用的是德国模式,将未遂与中止两种形态规定在未遂（广义）中，因此按澳门刑法理论，未遂可分为障碍未遂和中止未遂两种。前者是指行为人已着手犯罪之实行行为，因外界阻力或外界因素影响其心理，致使未能发生预期的结果。可见，澳门刑法中的障碍未遂相当于内地刑法的犯罪未遂，其中止未遂即内地刑法中的犯罪中止。

    澳门刑法除了规定障碍未遂普通犯罪未遂外，有别于大陆刑法的是在立法上还进一步规定了不能犯未遂的具体类型及处罚原则。澳门刑法第条第款规定“行为人采用之方法是明显不能者，或犯罪既遂所必要具备之对象不存在者，犯罪未遂不予处罚。”此为方法工具不能犯未遂和对象不能犯未遂的立法表述。这种对犯罪未遂的种类更具层次性的规定，不仅体现在立法上较为完善，同时在司法实践上也具有一定的实际意义。

    三、未遂犯的处罚原则

    内地刑法未在刑法分则中规定哪种犯罪的未遂应予处罚，而是“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”这就是我国刑法规定的对犯罪未遂的处罚原则。”对此规定，通常理解为对未遂犯一般要从轻或减轻处罚，但在个别情况下，综合全案案情考察，其社会危害程度并不小于既遂犯时，也可以不比照既遂犯从轻处罚。纵观我国刑法对于未遂犯的具体处罚原则，均体现了主客观相统一原则的要求。这些具体的处理原则表现如下：

    1、对犯罪未遂不予处罚。根据我国《刑法》第13条“但书”的规定，对于情节显著轻微危害不大的犯罪未遂，不做犯罪处理，当然不予处罚。

    2、对未遂犯免于处罚。当未遂犯所犯之罪的犯罪性质一般、情节比较轻微，且人身危险性很小或者根本没有人身危险性的，则也可依照《刑法》第37条“对于犯罪情节轻微不需要判处处罚的，可以免于刑事处罚，在作出有罪判决的同时，免于未遂犯的刑事处罚。

    3、从轻或者减轻处罚。根据我国《刑法》第23条第2款的规定，对未遂犯，一般可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。至于从轻或减轻的幅度，则应当根据整个案件的具体情况而论。一般要考虑未遂犯的罪名、未遂行为距离既遂的远近、未遂行为是否已造成其他危害后果及危害结果的大小、未遂的原因以及未遂犯本人的人身危险性的有无与大小等诸多因素。

    4、不予从轻或者减轻处罚。这是“可以从轻或者减轻处罚“的应有之义。也就是说，对未遂犯量刑必须根据具体情况，对于那些情节特别恶劣、危害后果严重、人身危险性大的，就可以与既遂犯同等处罚，不予从轻或者减轻处罚。如以残忍手段杀人，被害人虽未死亡，但已终身残废，同时，有没有其他从轻事由，可以不予从轻或者减轻处罚，而与既遂犯判处同样刑罚。

    综上所述，主客观相统一原则的精髓已经贯彻到我国刑罚当中，在司法实践中对未遂犯之所以又多种处理结果，不仅罪、责、刑相适应原则的体现于落实，深层次原因恰恰还是主客观相统一原则。

    在未遂犯的认定及处罚上，澳门刑法则是展示了其极强的操作性与精确性。未遂犯可否处罚，要依据相应的既遂犯为标准。按照其规定，如果行为者实施的未遂行为即便达成既遂，也只能判处不满3年的徒刑或者更轻的处罚时，则该未遂行为不可罚。可简称为轻罪未遂犯不处罚原则；而外，澳门刑法还规定了方法不能犯和对象不能犯这两种场合，也是不处罚的。如使用枪支无子弹以及枪杀对象( 人) 不存在时，都是不处罚的。后者可归结为具体的绝对不能犯,也是不构罪的。

    可见澳门刑法典中对犯罪未遂的处罚有如下几个特征：

    1、明确规定了实行行为，避免了认定犯罪着手时的争议问题，这样，依照法律的规定，就能区分犯罪预备行为与犯罪未遂行为。

    2、对未遂犯得处罚采取了双轨制立法模式。根据澳门刑法典的规定，一方面，凡是犯罪既遂可处以最高限度超逾期3年之徒刑时，犯罪未遂方予处罚，同时规定，法律另有规定者除外，并在刑法分则中规定中规定了20多个犯罪既遂的最高法定刑不高于3年（有的低于3年徒刑）的犯罪，也要处罚其犯罪未遂。由此可见，澳门刑法典中处罚未遂犯的范围还是比较广泛的。

    3、在确定了犯罪未遂的处罚范围之后，澳门刑法典又将未遂犯的处罚原则确定为“必减主义”，即以可科处于既遂犯而经特别减刑之刑罚处罚之。

    4、澳门刑法典确立了不能犯不予处罚的原则。该法规定，行为人采用之方法系明显不能者，或犯罪既遂所必要具备之对象不存在者，犯罪未遂不予处罚。在澳门刑法上，关于不能犯的法律态度是:无论是在观念上，还是在具体案件中，只要按照正常逻辑分析下去，在具体情境下不会真正发生侵害法益的后果，就不作为犯罪来处理；而对于那些事实上本来有可能发生侵害法益的后果而实际上没有发生的，并且一旦发生则必然属于重罪的，才必须以犯罪来对待。同时在处罚时，则还可以比照既遂犯适当减轻处罚。

    四、启示和借鉴

    1、两地对犯罪未遂概念的解释，比较可取的是内地刑法所采纳的法国模式。主要因为社会危害性包括主观和客观两个方面，犯罪未遂和犯罪中止虽然都是犯罪未达到既遂形态，但犯罪中止并非由于意志以外的原因，主观恶性小，社会危害性也较轻，将犯罪中止作为一种独立的犯罪形态，有助于更明确地揭示这种差异。再者，将犯罪中止作为犯罪未遂中的一种形式，客观上排除了犯罪预备的中止情况，对那些需要处理的犯罪预备行为，一旦出现中止而不予处罚，就没有法律依据，除非法律再作出规定。这在立法上就显得比较繁琐,也不科学。当然，澳门刑法的规定则属于德国刑法的模式，用“犯罪未至既遂”表示犯罪的未完成，同样也值得内地刑法借鉴。

    2、澳门刑法典规定得明确、细致，比较合理，值得内地学习和借鉴。

    3、我国刑法的规定过于笼统，且既没有对着手的法律含义进行明确的立法解释，容易引起认识上的混乱，又使用“未得逞”的词语，极易造成以行为人的犯罪目的是否实现来作为区分犯罪既遂与犯罪未遂的标准，与刑法分则的立法模式以及现代刑法的立法基本走向——“严而不厉”不相协调。

    4、在对待不能犯问题上，澳门刑法认为不能犯不具有可罚性。我国刑法理论及司法实践中认为不能犯（迷信犯除外）属于犯罪未遂的观点，更具科学性，值得澳门刑法借鉴。