一、家庭暴力犯罪的概念及法律特征

    （一）准确界定家庭暴力犯罪的概念，是研究家庭暴力犯罪问题的逻辑前提和理论基点。理论界对于家庭暴力犯罪概念的界定有广义和狭义两种。狭义的家庭暴力犯罪是指刑法所规定的应受刑罚处罚的严重的家庭暴力行为，大多数学者是从狭义的角度界定的。如有学者认为，家庭暴力犯罪是指具有一定程度的社会危害性，并且触犯了刑法应受到刑罚惩罚的发生在家庭内的暴力行为；还有学者认为，尽管我国刑法没有使用家庭暴力一词，但涉及家庭暴力的犯罪行为之规定并不少见。对这些具有严重社会危害性，违反刑法规范构成犯罪的家庭暴力我们可称之为犯罪性家庭暴力或家庭暴力犯罪。在我国现行刑法中，家庭暴力犯罪主要有故意伤害、故意杀人罪、虐待罪、遗弃罪和暴力干涉婚姻自由罪等。可见，我国刑法规定的家庭暴力犯罪基本上涵盖了严重的家庭暴力行为，但对于大量情节轻微的家庭暴力行为，立法还存在空白。这涉及到广义的家庭暴力犯罪概念的界定问题。

    广义的家庭暴力犯罪概念是犯罪学意义上的家庭暴力犯罪概念。犯罪学中的犯罪行为是指具有严重社会危害性，应受处罚的行为。“应受处罚”在外延上要比刑法中的“应受刑罚处罚”宽泛得多。“应受处罚”既包括刑罚处罚，也包括非刑罚处罚。因此，广义的家庭暴力犯罪不仅包括刑法规定的犯罪行为，还包括有社会危害性，用刑罚以外的方法进行处罚或者应当通过修改刑法而予以“犯罪化”的行为。

    笔者认为，首先，界定家庭暴力犯罪概念应坚持家庭暴力行为的违法性的质与量的统一。家庭暴力行为违法性的质是指家庭暴力行为的性质，即家庭暴力行为是侵犯其他家庭成员身体健康和人格尊严的危害行为；家庭暴力行为违法性的量是指危害性的程度。其危害性主要体现在侵害结果上，包括严重的暴力伤害，长期的不严重的暴力侵害和长期的精神压抑、折磨等方面。强调家庭暴力行为的违法性的质与量的统一，以免家庭暴力犯罪概念过于宽泛化，侵犯人权。其次，由于西方国家的犯罪概念宽泛化，具体犯罪定义中只有定性因素，没有定量因素。犯罪定义基本上是建立在“犯罪即恶行”、“犯罪是反社会行为”这样的定性分析的观念基础 上，数量大小和情节轻重一般都不作为犯罪构成要件。这些特点反映在家庭暴力犯罪领域中，就表现为将大多数家庭成员之间的暴力行为无论情节轻重都被认定为家庭暴力犯罪行为。改革开放以后，在与西方文化理念和法律价值观念的碰撞中，我国形成了独特的文化体系和法律体系。在吸纳外来法律理念与回归传统法律文化的基础上，我国法律的价值取向采取了在强调对个体人权重视的同时，更加注重集体人权的维护和社会秩序的稳定。因此，针对家庭暴力犯罪行为，一方面国家通过治安管理处罚或刑罚处罚加以规制，以保障人权，维护社会秩序和社会稳定；另一方面，倡导传统的道德观念以理性地解决家庭矛盾和冲突，以免过多地干预公民私人生活领域。

    综上所述，本文拟从犯罪学的角度界定家庭暴力犯罪概念，采取广义说。即家庭暴力犯罪是指家庭成员实施的具有社会危害性，应受治安管理处罚或刑罚处罚的侵犯其他家庭成员的身体、精神和性权利的行为。

    （二）法律特征

    第一，犯罪主体和受害人主体“特定化”。家庭暴力犯罪是发生在家庭成员之间的暴力犯罪行为。我国新《婚姻法》的司法解释明确了家庭暴力的主体是家庭成员，即家庭暴力的侵害者与被侵害者之间不仅在一起共同生活，还具有婚姻或血缘、养育关系。同时由于暴力的发生时以占有资源、权利的不平等和体能、自立的差距为基础的，它不同于其他刑事犯罪，主体多是成年家庭成员，有时也有少量的青少年家庭暴力犯罪（家庭暴力、离异家庭等）。受害主体大多数由妇女、儿童或老人组成，而行为人主要集中为文化程度较低的已婚中青年男性，且文化程度普遍较低。

    第二，犯罪手段“多样化”。调查中发现，现有的家庭暴力犯罪，既包括肉体上的伤害，例如殴打、体罚、残害、限制人身自由等，也包括精神上的折磨，如威胁、恐吓、咒骂、讥讽、凌辱人格等“冷暴力”，甚至还包括性暴力。其后果是严重的，不仅造成受害者身体、精神的痛苦、心理的压抑，还威胁到家庭的和睦与稳定，甚至会涉家庭暴力导致恶性案件发生，成为影响社会稳定的一个重要因素。

    第三，犯罪动机“复杂化”。家庭问题的来源不一而足，涉家庭暴力犯罪的犯罪动机也颇为复杂多样。一是一些家长受封建思想影响深重，存在“重男轻女”、“棍棒出孝子”等错误思想，以武力手段抚养教育子女，引发犯罪。二是因夫妻感情不和或出现第三者，造成一方情绪失控进而引发争吵、相互动手、持械打斗甚至花钱雇凶报复。三是家庭成员缺乏沟通关爱，造成心理扭曲，进而采用暴力泄愤。其他还有因家庭琐事、财产问题产生矛盾、满足性欲引发的案件。

    第四，犯罪时间“持续化”。涉家庭暴力犯罪由于犯罪主体与受害人特定的社会关系具有相对的排他性和封闭性，得不到社会的监控，而受害者受“家丑不可外扬”传统观念影响，往往也不愿声张，导致施暴者在家中长期肆无忌惮地实施家庭暴力行为。

    二、我国家庭暴力犯罪的成因

    家庭暴力是发生在家庭内部的一种暴力，它必然受到社会变迁、家庭传统文化以及法律调控等因素的影响，在新的历史时期，体现出中国的国别特色。

    1、行为人自身及家庭原因。家庭暴力犯罪被告人一般文化程度较低，法律观念淡薄，又受传统封建思想影响，加至家庭成员忙于生计、缺乏沟通、尊重和信任，导致感情不和、关系紧张，为家庭暴力犯罪的发生埋下隐患。

    2、社会原因。社会普遍存在“清官难断家务事”思想，再者调解家庭矛盾纠纷的社会调节机制不够健全，部分职能部门对家庭暴力问题不够重视，甚至不愿介入，对家庭暴力行为处罚不到位，致使一些家庭矛盾纠纷得不到及时有效解决而激化为家庭暴力，导致严重犯罪。

    3、法律缺位的影响。《婚姻法》虽然规定“禁止家庭暴力”，但过于抽象，缺乏可操作性，对于精神方面的冷家庭暴力等，在法律上更还是空白。我国目前涉及家庭暴力的法律、法规不少，但是各项规定不配套，在法律规定方面还存有“盲点”。《刑法》中虐待罪、遗弃罪，虐待、遗弃罪，情节恶劣才够罪，入罪门槛高，并且不能完全涵括家庭暴力的犯罪态势，不能适应打击和预防家庭暴力的新情况；我国刑法和治安管理处罚条例均规定家庭成员间造成轻伤的案件“告诉才处理”，而实际上许多被害人出于种种原因而不去告诉，致使伤害程度为轻伤的犯罪行为不能得到法律的应有惩罚。这在一定程度上导致了家庭暴力犯罪行为的恶性循环。由于上述法律规定存在“盲点”和“有罪不罚”现象的存在，致使法律尤其是刑法在调控人们的行为，打击和预防家庭暴力犯罪方面没有充分发挥作用。

    三、我国家庭暴力犯罪的预防与控制

    （一）社会对策

    刑罚只是社会用以自卫的次要手段，医治犯罪疾患的手段应当适应导致犯罪产生的实际因素，而且由于导致犯罪产生的社会因素最容易消除和改善，因此，对于社会弊病，我们要寻求社会的治疗方法。相对于其他刑事犯罪而言，家庭暴力犯罪在加强司法控制的同时，应当注重对犯罪的社会综合治理，采取各种预防措施，建立完备的社会支持网络，铲除家庭暴力滋生的社会土壤。主要可从以下几方面着手：

    第一，充分发挥社区、街道办事处、居委会等基层组织的作用。密切关注区内家庭暴力的分布和发生情况，建立辖区居民家庭档案、确定针对不同家庭暴力情况的调解程序、调解后信息反馈、跟踪途径等等，在暴力现象出现时，第一时间介入，及时进行调解和处理。

    第二，建立健全对被害人进行救助的机构或场所。在我国，应建立专门的对家庭暴力犯罪受害人进行法律援助或法律咨询的机构。我国的法律援助机构虽已初步形成，但是家庭暴力的受害人不属于法律规定的法律援助对象。法律援助的对象主要是刑事审判中经济困难而不能聘请律师的被告人。实践中，许多家庭暴力的受害人，特别是未成年的受害人在经济上负担不起法律帮助的费用。因此，国家应设立专门的机构为家庭暴力的受害人提供法律援助和法律咨询，以利于保护其合法权益。此外，妇联是最大的妇女组织，是反对家庭暴力的主力军，应充分利用自己有利的社会地位，在反家庭暴力行动中为受虐妇女提供直接的法律及社会服务。

    第三，政府的民政、卫生、公安等部门在反家庭暴力方面应明确各自的职责范围，从不同角度制止家庭暴力。应对有关人员进行培训，消除其思想误区，增强其反家庭暴力的意识。建立家庭暴力的预警机制和跟踪制度。

    第四，加强妇女解放和男女平等的舆论宣传，倡导民主、平等的家庭模式；家庭成员之间的犯罪行为应受到道德的调整，道德强调教育感化作用，通过人们的品德修养和内在觉悟实行自我控制，消除我国社会对家庭暴力的特有的受容性，营造反对家庭暴力犯罪的社会氛围。

    （二）法律对策

    第一，贯彻宽严相济的刑事政策。在司法环节依法贯彻宽严相济刑事司法政策。对于严重违背人伦道德的家庭暴力犯罪，应当依法从重处罚；对主观恶性较小、社会危害不大的涉家庭暴力犯罪，如因被害人过错而引发的案件，依法用刑事和解制度处理，依法从轻、减轻处罚，增加和谐因素。

    第二，制定专门的防治家庭暴力的法律。针对我国目前家庭暴力立法内容存在的分散、抽象等缺陷，应借鉴国外的立法经验，在分析我国现行立法存在问题的基础上，制定一部全国性的《防治家庭暴力法》，对家庭暴力、精神暴力和性暴力以及对老人、儿童的暴力行为进行界定，规定受害者及其权利的救济，对施暴者的惩罚，强化法律责任。另外对社会求助、行政措施、司法救济等方面加以规定。

    第三，刑法中增设“家庭暴力罪”。为配合反家庭暴力法的事实，我国现行《刑法》中应设立“家庭暴力罪”，对构成犯罪的家庭暴力行为进行规范。从司法实践上看，除了家庭暴力造成杀害或重大伤害的以外，很少追究实施家庭暴力者的刑事责任，而依新婚姻法的司法解释，“持续性、经常性的家庭暴力构成虐待”，家庭暴力中构成犯罪的，很多都兼采故意伤害和虐待的犯罪特征，按照《刑法》条文：一般的虐待罪是两年以下有期徒刑、拘役或者管制，且告诉才处理；虐待致人重伤或死亡的，处两年以上七年以下有期徒刑。可见虐待罪属于自诉案件，规定不告不理，只有造成重伤或死亡时，司法部门才主动追诉。而且虐待罪的成立，一要有经常性、一贯性的虐待行为，这需要一个长期的过程；二要有伤害结果，并有充分证据证明。对于家庭暴力的受害人提起诉讼而言，这些条件都偏高，使得很多虐待自诉案件 难以成立。表现在虽然投诉的家庭暴力受害人大多被打得的遍体鳞伤，但由于《人体轻伤鉴定标准》定的标准偏高，受害人虽然多次受伤，但伤情程度仍够不上轻伤标准；另一方面，自诉案件必须是受害人要求处理的，而大多数家庭暴力的受害人有时候告诉了也得不到及时处理，还会因此招来原施暴者变本加厉的报复性殴打。此外，对实施了家庭暴力，但尚未构成虐待罪，即其伤害程度不够刑事处罚的，由于我国《治安管理处罚条例》并没有给家庭暴力下定义，即使按该条例可以给予行政处罚的，不少公安派出所遇到了要么不管，要么当作家庭私事劝劝了事。因此在《刑法》中应增加“家庭暴力罪”的条款，对家庭暴力犯罪做出专条规定，公 正合理的处罚施暴者，真正达到惩处家庭暴力犯罪的目的。

    第四，确立婚内强奸罪。在我国刑法学界，对于婚内强奸是否成立问题有三种观点：（1）否定说。此种观点明确否定婚内强行性行为构成强奸罪。通行的观点认为，婚姻是男女双方自愿订立的以长久共同生活为目的契约。根据婚姻契约，夫妻间自愿承担法定的同居义务，妻子已事先承诺在婚姻存续期间满足丈夫的性要求，丈夫不需要在每一次性生活前都必须征得妻子的同意。（2） 肯定说。这种观点认为，丈夫可以对妻子构成强奸罪。这一理论主张，妇女享有独立发起、享受和表达自己性生活意愿的性自主权，婚姻中的女性享有完整的人格权。法律虽然赋予了夫妻性关系的合法性，但这并不意味着丈夫可以无视妻子的人格尊严，为所欲为地进行粗暴行径。妻子享有性自主权，妻子对于丈夫不合理性要求的拒绝在实质上就等同于强奸行为中受害者的拒绝。（3）折衷说。这种学说认为应结合具体案件具体分析。一方面，不能不顾婚姻关系肯定丈夫在任何情况下只要违背妻子意志，强行与之发生性行为，就构成强奸罪；另一方面，也不能过分强调夫妻关系，把夫妻关系等同于性关系，丈夫在任何情况下都不构成强奸罪。上述三种学说，肯定说、否定说各持一端，未能对该行为进行全面评价，不免有片面之嫌。笔者赞同折衷说。这一观点把夫妻间婚姻关系的特殊性与强奸罪的本质特征相结合。因此，在我国，应从我国的婚姻家庭现状和中西方文化的差异出发，有条件地肯定“婚内强奸罪”。在我国，婚内强奸罪主要存在于下列情形：登记未同居型，即男女方双已结婚登记，但无感情，并且尚未共同生活，女方反悔，要求离婚的情形；分居型，即夫妻双方 感情确已破裂，并且已经长期分居，但尚未提出离婚诉讼的情形；离婚纠纷型，即夫妻一方或双方向法院提起离婚诉讼的情形；变态型，即丈夫出于某种变态心理，丧失人性强迫妻子进行野蛮性行为的情形。总之，确立婚内强奸罪有利于打击此类家庭暴力犯罪行为，并且有利于协调家庭暴力行为的国内法律运作机制。