法谚有云：有损害必有救济。在刑事犯罪中，被害人遭受的痛苦往往既有身体上的，也有物质上的。为了更好地保护被害人权利，使其受到犯罪侵害的权利能尽早地恢复，我国法律设置了被害人合法财物退赔制度，包括对被害人合法财物的返还以及不能返还时的民事赔偿，但是实践中，由于各种因素的制约，退赔效果较差，甚至出现“退的不及时”“赔的不到位”，退赔难较为普遍，致使刑事被害人的财产权益得不到及时保护，影响了社会关系的和谐稳定。

    一、存在问题的原因探析

    （一）法律方面

    1、救济程序后置。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》明确规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”该规定将犯罪分子非法占有、处置被害人财产所遭受的物质损失排除在附带民事诉讼范围外，刑事部分与民事部分分开进行，使得被害人不能及时获得法律救济。

    2、法律概念模糊，操作性较差。一是何谓“非法处置”在实践中存在不同认识，实践中不易把握容易扩大化。非法处置包括销赃、转赠、丢弃、毁坏等多种方式，但是具体限于哪几种方式没有明确规定，实践中不易操作。二是“及时返还”规定过于笼统。根据刑法和刑事诉讼法的规定，对被害人的合法财产，应当及时返还。但对于何时返还，返还期限，不及时返还的监督机构以及法律后果没有规定，造成“及时返还”往往“不及时”。此外，公检法三机关的规则或解释，对于“权属明确”一词也存在不同的理解。责令返还财产能否在刑事判决书中表述（刑法所规定的刑罚种类也只有五种主刑和三种附加刑，另外对犯罪的外国人可以适用驱逐出境，而追缴违法所得和责令退赔不是其中的一种，判决书中援引是否缺乏法律依据）、公检法三机关依职权责令退赔是否具有强制执行力、另行提起的民事诉讼赔偿能否申请法院强制执行都存在较大分歧和操作障碍。

    3、调查和保全措施缺位。《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”这里的财物包括被害人的合法财物以及被告人的非法财物。在侦查中,如果不及时对预退赔的财物采取扣押、查封等保全措施,便无法防止和制止嫌疑人等隐匿或转移财物,使退赔难以执行，但是法律并没有赋予侦查机关、公诉机关予以调查被告人财产状况以及对预退赔财物采取保全措施的权力。只能在刑事审判阶段对作为证据的财物进行查封、扣押等或者在另行提起诉讼的民事审判阶段由法院按照民事诉讼法采取强制措施，这样，侦查机关、公诉机关在侦查、审查起诉、公诉阶段不能也不注意调查收集犯罪嫌疑人财产状况以及采取相应的查封、扣押预退赔财物等强制措施，导致审判人员对其财产状况缺乏了解，不能及时的保全被告人财物，犯罪人及其家属可能会趁机转移、隐匿财产，造成无财产退赔的假象。

    4、惩罚力度较小。一是对于被告人转移、隐藏犯罪所得的行为，包括被害人合法财产，由于不具有期待可能性，所以刑法没有单列罪名予以打击。二是部分犯罪量刑幅度较小。以侵占罪为例，该罪名是亲告罪，需要受害人提起自诉，但是自诉案件门槛较高，需要受害人举报高的法律知识和较强的证据调取能力，给了被告人转移挥霍财产的机会。对于侵占罪，设置的刑罚档次只有两级，数额较大，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。即侵占罪最高刑只能是五年。试想，一个物流公司通过诈骗的方式集资5000万与通过转移、隐藏犯罪所得财产方式，非法占有5000万，直接责任人的量刑有天壤之别，这样被告人通过转移、隐藏犯罪所得财产非法占有了5000万，最终受到5年的刑事处罚，一年获得1千万。这样的处罚会更一步激发被告人的铤而走险，实践中，出现了一些被告人“宁可不退赔财产，也愿意把牢底坐穿”的现象。

    （二）当事人方面

    一是在主观上退赔积极性较低。在实践中，一些被告人为侵吞财产，抱着“坐了几年牢，得到几十万”、“宁愿蹲，也不还”的思想，在事发前故意转移、隐匿财产，使得查找、追回困难。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人另行提起民事诉讼，但是刑事诉讼已经结束，另行提起的民事诉讼中再积极、主动赔偿已经不能作为量刑情节考虑，对于被告人来说已毫无威慑意义，同时被害人因被告人的侵害行为遭受身心损害，产生敌对心理，对被告人的负面评价增加，往往要求重判被告人，也给被告人退赔积极性降低，民事赔偿判决多沦为“空判”。如果被告人在判决前不积极退赔，很难想像。

    二是客观上没有赔偿能力或退赔能力有限。因为财产犯罪的被告人多是家庭贫穷、经济困难，这类犯罪分子所得财物多是用于挥霍，满足其私欲，大多没有退赔能力，特别是涉及到被害人较大数额财产时，被告人更是没有能力退赔。

    （三）侦查机关、公诉机关方面

    1、返还标准不一。公安机关、检察院机关各自规定多是对刑事诉讼法规定内容的简单重复，甚至有较大分歧，没有统一明确期限和执行机关。实践中，往往各自为政、各行其是。《公安机关办理刑事案件程序规定》规定,对被害人的合法财产及其孳息权属明确无争议，并且涉嫌犯罪事实已经查证属实的，应当在登记、拍照或者录像、估价后及时返还，并在案卷中注明返还的理由，将原物照片、清单和被害人的领取手续存卷备查。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》规定，追缴的财物中，属于被害人的合法财产，不需要在法庭出示的，应当及时返还被害人，并由被害人在发还款物清单上签名或者盖章，注明返还的理由，并将清单、照片附卷。

    2、担心错案发生的赔偿风险。在未经法院确认，侦查机关、公诉机关所认定的“被害人的合法财产”未必正确，如果认定范围小了还可以在后续程序中填补，但如果认定范围大了，就会造成该追缴的没追缴，不该返还的而返还，给国家和被告人带来损失。同时错误返还的补救措施存在困难。当返还被害人财产出现错误时，特别是数额较大时，侦查机关如何追回错误返还的财产，存在制度空白。提起民事诉讼，法院会以该行为属于刑事司法行为而不受理，致使侦查机关承担巨大的赔偿责任。

    3、存在擅自挪用。由于缺乏监督、办公经费不足以及个别执法人员素质较差等，一些侦查机关、公诉机关私自截留被害人合法财产用作办案经费、干警福利等私分截留的现象时有发生，同时一些被害人为尽早追回财产会达成妥协，也会提出拿出一部分财产给与侦查机关、公诉机关补偿，增加了返还的难度和比例。

    4、害怕负面舆论压力。现在是多媒体时代，侦查机关、公诉机关的行为稍有不慎，就可能被推倒风口浪尖，遭受社会舆论的抨击，甚至被追究责任，这使得侦查机关、公诉机关办案更加小心谨慎，为防止万分之一的过错，一些侦查机关、公诉机关在没有足够的把握之前通常不会及时退还财产。

    （四）法院方面

    1、利益驱动。对非法占有处置被害人财产的犯罪，刑法大多设置了“并处罚金”，以削弱被告人再犯的经济能力，由于缺乏监督、办公经费不足以及个别执法人员素质较差等，在实践中往往出现“罚金优先”，部分法官和法院以罚金作为创收的手段，要求被告人预交、缴纳罚金作为减少刑期交换和补偿条件，进一步降低了被告人退赔被害人合法财产的能力。

    2、消极审理。另行提起民事诉讼，分开审判，再加上审理民事案件，必然涉及被告人的再次出庭质证以及触及刑事判决部分事实认定等，增加司法工作量和劳动付出，耗费司法资源，造成审理难。此外，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”。可见，受理不是必须的、法定的，对于经过对追缴、责令退赔判决执行后，确无财产的案件，不予受理，并没有违反该规定，造成法院消极审理。

    二、解决退赔难的对策建议

    1、完善立法，统一、规范法律规定。对返还规定期限、怎么返还、返还对象和条件、不及时返还的法律后果、监督机构等进行明确细化，统一标准，减少随意性和不确定性，避免公检法机关拖延返还被害人合法财产。同时，对于经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院应当一概受理，不能拒绝受理。同时加大处罚力度。对于故意转移被害人合法财产逃避返还的，可以进行罚款、拘留等，同时提高部分犯罪的量刑梯度。

    2、强化程序衔接，建立严格的被告人财产详细调查制度和预退赔财产保全制度。可以在刑事诉讼法中新增“追缴或退赔犯罪所得”章节，对行为人可能需要退赔财产的，在立案侦查阶段，对于侦查犯罪行为和调查被告人财产同步进行，并根据需要予以提存或有义务采取保全措施。侦查机关对于调查掌握的犯罪嫌疑人财产状况，开列清单附卷移送公诉机关，同样公诉机关与公诉状同步移送到审判机关。

    3、强化执法错误救济，建立执行回转制度。对于另行提起民事诉讼的，纳入强制法院执行范围。对于出现退赔错误的，建立执行回转，即侦查机关可以直接要求领取返还财产的被害人直接予以返还，被害人拒绝返还的，侦查机关应当申请法院财产追回裁定，强制执行，并可以采取搜查、罚款、拘留等司法措施。一方面可以防止当事人滥用权利使被告人或国家遭受损失。另一方面，使得侦查机关减少后顾之忧。

    4、强化监督，建立退赔专门监督制度。赋予检察机关对退赔财物的法律监督权，对于不及时返还被害人合法财物由检察院以及存在私分截留被害人合法财产的行为，检察院可以提出检察建议乃至追究其刑事责任，以倒逼有关机关积极退赔被害人合法财产，同时上级检察院、法院有义务依职权分别对其下级检察院返还情况、法院退赔情况进行监督，刑事受害人也可以申请上级检察院、法院行使监督权。